从化府行复〔2023〕149号行政复议决定书

　　申请人：湖南省某工程有限公司。

　　法定代表人：宋某。

　　委托代理人：薛某一、薛某二，均系广东某律师事务所律师。

　　被申请人：广州市从化区林业和园林局，地址：广州市从化区江埔街河东北路20号。

　　法定代表人：罗新生，职务：局长。

　　第三人：广州某科技发展有限公司。

　　法定代表人：刘迪虎。

　　申请人不服被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号），于2023年10月9日向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号）。

　　申请人称：

　　一、申请人已经配合第三人积极开展复绿、合规整改并补办手续，尽力消除、减轻危害后果。

　　事件发生后，申请人在第三人的指示下积极开展复绿方面工作，目前掩埋的界桩已经补齐，聘请第三方公司编制了造林复绿方案，上边坡挂网植被草籽和灌木，下边坡种植8000棵荷木树苗和播撒600公斤草籽，全部完成了25.3亩覆盖土方的复绿工作。总体来说，损害已基本得到弥补。越界使用林地范围已基本上进行了恢复植被和林业生产条件。自2021年7月起，申请人积极配合第三人办理了超界林地和需增加林地范围的补充审批手续。 

　　二、申请人在主观方面第一时间并不知情，按惯例在甲方提供的合法施工场地上按图正常施工，并非蓄意违法。

　　本案有别于通过违法行为谋取非法利益的行为。案涉从化鳌头新五丰养殖场项目系粤港澳大湾区“菜篮子”基地建设和积极响应“六稳六保”号召、确保广东当地生猪供应的重点民生项目。由于工期紧、任务重，申请人在主观方面第一时间并不知情的情况下，按惯例在甲方提供的合法施工场地上按图正常施工，为加快施工进度，申请人误认为施工范围内已经由第三人提供了合法的施工场地，办理了各项合法的施工审批手续，并非蓄意违法。

　　三、若处高额罚款，案涉项目将加剧资金困难甚至亏损，继而可能衍生诸多诉讼、民生、维稳等问题。

　　受国内外经济环境形势日趋复杂、建造行业深度调整、新冠病毒感染疫情等因素影响，近年来建筑业平均利润率已下滑至亏损边缘。案涉从化鳌头新五丰养殖场项目纳入广东省2020年第一批现代农业产业园建设名单，系重点民生工程，不同于其他性质的商业项目，案涉项目合同金额约为7956万元，因项目涉及本案事件等待建设单位补办手续，项目停工近一年，同时项目投入大量人力、机械、设备配合第三人实施复绿工作，因此申请人项目成本又有额外增加。同时，拟处罚的3695528元罚款如需申请人承担上述部分罚款，将使本就已经亏损的项目雪上加霜，严重影响项目对劳务队伍、材料和设备供应商的款项支付，后续可能引发维稳事件和系列诉讼案件。因此申请人实在无力继续承担此项处罚费用。

　　四、申请人为项目施工执行主体，负责按合同要求，在甲方提供的合法施工场地上按图施工；同时施工现场有甲方代表和监理人员旁站监督指导，申请人在第一时间不知情的情况下，在现场甲方代表指导指示下正常施工。造成本事件，并非申请人人员主观意愿，故申请免除、从轻或减轻处罚。

　　五、第三人系案涉项目的建设单位，申请人系施工单位，而且申请人系按照第三人提供的场地及图纸进行施工，故申请人认为申请人的责任相比第三人较轻，即使处罚也应当划分责任轻重。《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号）中未明确申请人与第三人之间就行政处罚的承担责任比例，将导致申请人难以履责。综上案件情形、项目实际情况，并参照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”规定，恳请综合考虑申请人的整改态度及消除、减轻危害后果的实际效果，同时充分考虑项目面临的资金困境，特申请对申请人不予罚款处罚或从轻或减轻罚款处罚。

　　被申请人称：

　　一、被申请人全案认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。

　　2021年1月间，新五丰猪场项目在我区鳌头镇横江村、龙潭村建设猪场过程中，超林地审批范围使用林地2.7173公顷（折合40.76亩），被申请人依法将案件移交广州市从化区森林公安分局（下称“区森林公安分局”）立为刑事案件查处。经广州市从化区人民检察院（下称“区检察院”）审查后，决定不予以起诉。2022年10月19日，被申请人接到区检察院《检察建议书》，建议对石某、凌某、第三人公司非法占用农用地一案作出行政处理。接到检察建议书后，被申请人于2022年10月26日立为林业行政案件查处。

　　立案后，被申请人查阅区森林公安分局移交的案件材料，并分别对第三人的员工张某、申请人新五丰猪场项目经理石某、申请人委托代理人刘某进行调查询问。证实以下事实：2020年8月，第三人将位于广州市从化区鳌头镇横江村、松园村、龙潭村山场新五丰生猪养殖场项目发包给申请人承建。在施工过程中，该项目超出办理手续的范围越界使用了林地。经广州市从化区森林资源调查规划设计评估中心技术人员到涉案现场进行鉴定，得出结论是现场超范围占用林地总面积是2.7173公顷（折合27173平方米），其中越界钩挖林地面积1.0270公顷，钩挖林地过程中被泥土推填覆盖面积1.6903公顷，涉案山场森林类别为一般商品林。后再经广州某林业有限公司对涉案山场超范围占用林地情况进行损毁鉴定，得出结论是覆土林地由于土壤厚度很厚，原生植被已被填埋，植被破坏严重。第三人是鳌头新五丰猪场建设项目的业主方，而申请人作为涉案山场的施工方，在施工过程中，申请人项目部在明知项目工程已超出批准使用林地界线范围的情况下，仍让施工人员超审批范围占用林地施工，已构成了共同违法。 

　　由此可见，第三人和申请人已违反了《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款的规定，构成擅自改变林地用途的违法行为。被申请人根据《中华人民共和国森林法》第七十三条第一款的规定拟对当事人处以：1.责令限期六个月内恢复植被和林业生产条件；2.处恢复植被和林业生产条件所需费用（每平方米68元）二倍的罚款，即3695528元。被申请人于2023年7月31日作出《林业行政处罚先行告知书》（从林罚权告字（2022）鳌第15号）、《林业行政处罚听证权利告知书》（从林罚听权告字（2022）鳌第15号），于2023年7月31日，根据申请人委托代理人签订的《当事人送达地址确认书》确定的地址，邮寄送达给申请人；以及于2023年8月2日直接送达给第三人的委托代理人张某。2023年8月3日，申请人和第三人向答复人提交听证申请。2023年8月10日，被申请人依法向申请人、第三人送达《举行听证通知书》，并于2023年8月23日组织了听证。经听证，决定维持原处理意见。2023年9月25日，被申请人根据《中华人民共和国森林法》的有关规定作出《林业行政处罚决定书》（从林罚决字（2022）鳌第15号）、《责令恢复植被和林业生产条件通知书》（从林罚责通字（2022）鳌第15号），于2023年9月25日直接送达给第三人的委托代理人张某，以及于2023年9月25日邮寄送达给申请人。

　　综上，被申请人作出上述行政处罚决定依法有据，程序合法，应予认定。

　　二、申请人在明知项目工程已超出批准使用林地界线范围的情况下，不但不停止违法行为，反而安排施工人员继续钩挖施工，已构成了共同违法。

　　申请人称并不知情，且误认为施工范围已由第三人办理各项合法的施工手续。但从调查核实的情况看，申请人对越界钩挖林地是完全知情的。

　　首先，经审批的使用林地范围现场是有界桩的，是否越界，根据现场的界桩可以清晰判定。其次，经对土石方施工人骆某等人调查证实，项目施工过程是先由申请人负责测量的人员测量，在测量位置竖起一条竹子，竹子顶端绑住一个红色胶带，然后用一根绳子将相连的两根竹子连住，施工工人就在竹子连线范围内平整。竖起的竹子如超出林地边界桩，施工工人会告知申请人的工作人员，但申请人的工作人员告知施工工人按测量人员放点来施工。对此问题，经对申请人项目部负责人石某的询问获悉，位于繁殖区和育肥区边坡超范围问题，当时施工人员彭某已向石某汇报，但其仍要求继续施工。由此可见，申请人作为涉案山场的施工方，在明知项目工程已超出批准使用林地界线范围的情况下，不但不停止违法行为，反而要求施工人员继续钩挖施工，因此，已构成了共同违法，应承担连带责任。

　　三、本案已依法从轻处理。

　　申请人提出本案应不予罚款或从轻、减轻处罚。事实上，被申请人鉴于该项目是民生工程项目，而案发后申请人、第三人能立即在涉案山场补种树木，主动消除违法行为带来的危害后果，并通过企业合规考察整改，已根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项的规定，依法从轻处理。

　　综上所述，被申请人依法作出的《林业行政处罚决书》（从林罚决字（2022）鳌第15号）认定之事实清楚，证据充足，适用法律、法规正确，程序合法，申请人的复议请求没有事实和法律依据，请依法予以维持被申请人作出的处罚决定。

　　本府查明：

　　2020年8月26日，第三人广州某科技发展有限公司作为发包人（亦称业主）与申请人湖南省某工程有限公司作为承包人（亦称总包）签订《广州市从化区鳌头新五丰猪场建设项目施工合同》，约定第三人将位于广州市从化区鳌头镇横江村、龙潭村山场新五丰生猪养殖场建设项目发包给申请人承建。

　　2021年3月2日，被申请人将上述山场涉嫌超范围挖掘林地的线索移送广州市从化区森林公安分局处理。2021年3月3日，广州市从化区森林公安分局进行现场勘验，并制作现场勘验笔录及现场照片。其后，广州市从化区森林公安分局对相关人员进行询问调查。

　　2021年3月10日起，石某、彭某接受广州市从化区森林公安分局的询问调查。石某是申请人安排担任鳌头镇新五丰养殖场项目部的项目经理，代表申请人负责项目全面工作，不需要向申请人汇报情况，彭某负责该项目的现场施工。现场施工图由第三人提供，申请人按照该施工图进行放线，先由申请人安排测量人员进行测量，在测量位置竖起一条竹子，竹子顶端绑住一个红色胶带，然后用一根绳子将相连的两根竹子连住，施工人员在竹子连线范围内进行平整。申请人承包该项目后，将项目进行细分，并雇请三个施工队进行施工。施工过程中，对于出现施工图与现场不一致的，由项目经理石某或施工队承包人与业主凌某现场沟通后施工。项目经理石某在施工工程中知道存在超范围占用林地情况，其计划用现场约30亩预留地与超范围占用林地进行置换。现场共有35个点超范围占用林地，包括繁殖区和育肥区的边坡、污水处理区、道路和排水区和猪场的办公区和生活区及钢材加工点等都存在超范围占用林地情况。申请人项目经理石某及第三人法定代表人凌某都有在现场跟进工程进度和施工质量，同时亦安排人员现场跟进工作，对于申请人建设简易厨房、工人休息板房及钢材加工点等存在超范围占用林地情况，第三人并未进行阻止。

　　2021年4月28日起，凌某、张某接受广州市从化区森林公安分局的询问调查。凌某时任第三人法定代表人、总经理。上述承包的山场，由第三人负责对使用范围进行测量，确定使用林地范围和林地边界以及设施用地范围和边界等，并将上述范围报给设计院，由设计院出具设计图，再通过林地面积进行申报，根据设计图竖立林地使用桩界，确认林地使用桩界后，广州市林业和园林局于2019年12月25日向第三人核发《使用林地审核同意书》，同意鳌头新五丰猪场建设项目使用广州市从化区鳌头镇横江村、龙潭村林地14.1703公顷，并告知严禁超范围使用林地。

　　2021年4月2日，骆某接受广州市从化区森林公安分局的询问调查。骆某承包申请人总包涉案项目的土石方施工工程，负责该项目繁殖区、育肥区、办公和生活区的土石工程。在承包的工程施工过程中，骆某在现场指挥。总包石某、业主凌某、张某亦都在现场。骆某施工是对接总包石某，并根据其指示来施工。施工中，骆某发现繁殖区及育肥区的部分测量点存在超出林地边界桩，向测量人员及石某汇报后，根据石某的指示，按照申请人的测量点来实际施工。

　　2021年3月11日，广州某林业有限公司接受被申请人的委托，对广州市从化区鳌头镇龙潭村的山场涉案林地原有植被或种植条件的损毁程度等进行鉴定。其后该公司出具《广州市从化区鳌头镇龙潭村的山场占用林地调查报告书》，结论为“广州市从化区鳌头镇龙潭村的山场占用林地地类为乔木林，森林类别为一般商品林，林种为果树林，起源为人工，林地乔木树种为桉树，荔枝（龙眼）和其它木本果树，灌木层为杂灌，草本植被杂草等。调查范围涉及11个地籍小班，总面积2.7173公顷，其中钩挖林地面积1.0270公顷、被泥土堆填覆盖面积1.6903公顷。对事件生态环境综合影响分析可知，事件对周边生态环境略有影响。经现场调查发现，覆土林地地块由于堆填泥土厚度较厚，致使原生植被被掩埋并死亡，对植被造成严重破坏；钩挖林地地块现场土地已被平整，对植被造成严重破环，现场无伐根，原生植被情况无法调查,无法计算和分析被毁坏林木数量和蓄积量。上述占用林地行为均导致原有山体地形发生变化，改变林地土壤厚度，林地部分区域坡度变陡峭，增加了水土流失、泥石流、滑坡等地质灾害发生的概率，致使林地天然更新能力减弱，恢复林业生产条件难度大”。

　　2022年10月26日，广州市从化区森林公安分局将上述涉嫌擅自改变林地用途的案件移送被申请人。2022年10月26日，被申请人对该案进行立案查处。

　　2023年1月5日，第三人委托张某就擅自改变林地用途一案配合被申请人调查，确认申请人就需要或者已经超出批准的范围使用了林地曾向第三人进行汇报，第三人为赶工程进度，打算采取事后补救，放任申请人施工。

　　2023年7月31日，被申请人作出《林业行政处罚先行告知书》（从林罚权告字〔2022〕鳌第15号），认为第三人将涉案项目发包给申请人承建，在施工过程中，涉案项目超出办理手续的范围越界使用了林地，经第三方鉴定超范围占用林地总面积2.7173公顷，涉案山场森林类别为一般商品林，植被破坏严重。第三人作为涉案项目的业主方，申请人作为涉案项目的施工方，在明知涉案项目工程已超出批准使用林地界线范围的情况下，让施工人员超审批范围占用林地施工，已构成了共同违法，依据《中华人民共和国森林法》第七十三条的规定，拟对申请人、第三人如下处罚：1.责令限期六个月内恢复植被和林业生产条件；2.处恢复植被和林业生产条件所需费用（每平方68元）二倍的罚款，即3695528元（27173平方米×68元/平方米×2倍），并告知享有陈述和申辩的权利；同时作出《林业行政处罚听证权利告知书》（从林罚听权告字〔2022〕鳌第15号），告知申请人、第三人享有申请听证的权利。上述告知书于2023年7月31日向第三人邮寄，并于2023年8月2日向第三人代理人直接送达。

　　收到上述通知书后，申请人提出其已配合第三人积极开展复绿、合规整改并补办手续、尽力减轻危害后果，希望对作出不予处罚、从轻或者减轻处罚的听证请求。经举行听证会，听取申请人及第三人的意见后，被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号），查明第三人于2021年8月将涉案项目发包给申请人承建，在施工过程中，涉案项目超出办理手续的范围越界使用了林地，经第三方鉴定超范围占用林地总面积2.7173公顷（折合27173平方米），涉案山场森林类别为一般商品林，植被破坏严重。第三人作为涉案项目的业主方，申请人作为涉案项目的施工方，在明知涉案项目工程已超出批准使用林地界线范围的情况下，让施工人员超审批范围占用林地施工，已构成了共同违法，对申请人、第三人作出以下处罚：1.责令限期六个月内恢复植被和林业生产条件；2.处恢复植被和林业生产条件所需费用（每平方68元）二倍的罚款，即3695528元（27173平方米×68元/平方米×2倍）。上述决定书于2023年9月25日向第三人邮寄，并于2023年9月25日向第三人代理人直接送达。

　　另查，根据《广东省财政厅 广东省林业厅关于调整森林植被恢复费征收标准的通知》（粤财农〔2017〕54号）的规定：“一、征收标准。我省森林植被恢复费征收标准分三个档次，具体征收标准如下（详见附件2）：（一）广州等珠三角6市按照国家标准下限的2倍征收森林植被恢复费，即郁闭度0.2以上的乔木林地（含采伐迹地、火烧迹地）、竹林地、苗圃地，每平方米20元……附件2广东省森林植被恢复费征收标准表规定，城市规划区的林地的征收标准为第（一）、第（二）款规定征收标准的2倍”。根据《广东省林业局关于恢复植被和林业生产条件、树木补种标准有关问题的通知》的规定：“三、关于恢复植被和林业生产条件标准和费用：恢复植被费用按照《广东省财政厅 广东省林业厅关于调整森林植被恢复费征收标准的通知》（粤财农〔2017〕54号）中森林植被恢复费征收标准执行；恢复林业生产条件费用参照《广东省非农业建设补充耕地管理办法》（粤府令第146号）确定为：县、县级市辖区内18元/㎡、地级以上市辖区内（不含所辖县、县级市）28元/㎡。国家和省对森林植被恢复费、恢复林业生产条件费用另有规定的，从其规定。恢复林业生产条件实际发生费用高于以上标准计算的，可按实际发生费用计算”。

　　以上事实，有立案登记表、询问笔录（若干）、使用林地审核同意书、广州市从化区鳌头镇龙潭村的山场占用林地调查报告书、现场勘验笔录、现场照片、当事人送达地址确认书、林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚听证权利告知书、送达回证（若干）、邮件快递查询单（若干）等证据予以证实。

　　申请人不服被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号），向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　本府认为：

　　根据《中华人民共和国森林法》第九条第一款规定：“……县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本行政区域的林业工作”，被申请人具有对辖区林业工作进行管理的职权。

　　《中华人民共和国森林法》第三十七条第一款规定：“矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续……”，第七十三条第一款规定：“违反本法规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复植被和林业生产条件，可以处恢复植被和林业生产条件所需费用三倍以下的罚款……”。

　　本案中，涉案项目在施工前虽依法办理使用林地审批手续，但在施工过程中存在超审批范围使用林地，并造成植被破坏，该行为具有可处罚性。被申请人根据上述法律规定，并结合案发后能立即在涉案山场补种树木，主动消除违法行为带来的危害后果，对申请人及第三人处恢复植被和林业生产条件所需费用二倍以下的罚款，符合法律规定的处罚幅度。第三人作为业主方，负责办理使用林地审批手续的义务，应知严禁超范围使用林地，但对施工过程中发现超审批范围使用林地的，为赶工程进度而采取放任态度，其对结果的发生负有过错。而申请人作为施工方，应按照施工图内容进行施工，其在施工中明知放线的测量点超越林地边界桩以及繁殖区和育肥区等区域边坡存在超出批准使用林地界线的范围，仍然指示施工人员实施，其对结果的发生亦负有过错。故被申请人认定双方构成共同违法，并无不当。

　　综上所述，对申请人的行政复议请求不予支持。被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号）认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法、内容适当，应予以维持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本府决定如下：

　　维持被申请人于2023年9月25日作出的《林业行政处罚决定书》（从林罚决字〔2020〕鳌第15号）。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　广州市从化区人民政府

　　二〇二三年十二月十三日