从化府行复〔2023〕37号行政复议决定书

　　申请人：黄某一。

　　申请人：李某。

　　申请人：黄某二。

　　申请人：黄某三。

　　申请人：黄某四。

　　申请人：黄某五。

　　被申请人：广州市从化区城市管理和综合执法局，住广州市从化区街口街青云路70号。

　　法定代表人：宋鹏，职务：局长。

　　申请人不服被申请人于2023年2月23日作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号），于2023年4月23日向本府申请行政复议，本府依法予以受理。因案情复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定将该案的审查期限延长30日，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人于2023年2月23日作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）。

　　申请人称：

　　一、被申请人未依法向申请人履行告知义务、未组织听证不符合法定程序，系程序违法。

　　《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）是一个独立的具体行政行为，其与涉案“限期拆除”的《违法建设行政处理决定书》并非同一个行政行为，被申请人的执法程序应独立。被申请人在作出涉案决定书前未根据《中华人民共和国行政处罚法》告知申请人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利，系严重程序违法，且让申请人丧失了相关的权利和救济。

　　二、被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十四条决定将涉案违法建设（建筑面积539.67平方米）予以没收，法律适用错误。

　　（一）涉案建设在2003年已全部建成，依据“从旧兼从新”原则和2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条，本案应依法适用2003年当时有效的法律法规，涉案行政决定书中依据的法律法规均在2003年后施行。

　　2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定系2007年修订《中华人民共和国城市规划法》后增加的条款，而《广州市违法建设查处条例》第二十四条之规定系2012年修订后增加的条款。被申请人作出涉案具体行政行为的法律依据全部非2003年有效的法律。

　　（二）根据2003年当时有效的法律法规只有“严重影响城市规划”的违法建设才能没收。而涉案建设并不属于2003年当时有效的任何法律、法规、规章规定的“严重影响城市规划”的违法建设类型，故被申请人决定没收涉案建设无法律依据，法律适用错误。

　　1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》第四十条仅规定“严重影响城市规划的”可“没收违法建筑物”。关于“严重影响城市规划的”在〔1995〕法行字第15号《最高人民法院行政审判庭关于对<中华人民共和国城市规划法>第四十条如何适用的答复》“违反该法第三十五条规定的，属于‘严重影响城市规划’的行为，但‘严重影响城市规划’的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认”。而本案涉案建设并不属于第三十五条，应根据个案具体情况予以确认。参照1997年4月1日起施行的《广州市城市规划条例》第五十二条对“严重影响城市规划的违法建设”做了列举性规定，共十三类，本案涉案建设并不属于这十三类。据此，本案涉案建设在2003年建成时并不属于当时有效的任何法律、法规、规章规定的“严重影响城市规划”的违法建设，没收违法建设无法律依据，法律适用错误。

　　三、涉案建设建成2003年，被申请人在申请人建设和建成后都未曾对涉案建设进行处罚，现已过时效应不予处罚，《广州市违法建设查处条例》从2001年施行到2012年修订，现从化区是广东省直管的从化市，依法有独立执法权，被申请人并未拿出依据应直接适用广州市的相关法律法规，2014年转为从化区后，亦因法不溯及既往而翻旧账。被申请人所作的（2019）第0800029号《决定书》中认定申请人的加建行为是2003年，适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，于2020年4月20日作行政处罚决定，不但有违《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，而且有违《中华人民共和国立法法》第一百零四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定。故该《决定书》有违法律规定，属无法律依据。

　　四、涉案建设位处城区，存在超20年，系申请人的唯一住所并非经营性场地，涉案建设的周边亦存在大量同类建设，无实际社会危害性，被申请人不能选择性和一刀切执法，没收涉案建设不符“行政公平原则”“信赖保护原则”和“合理行政原则”，容易再次激化社会矛盾，引发新的纠纷。

　　（一）涉案建设已存在二十多年，系历史建筑，具有历史原因，且由申请人自行居住，并无危害社会、公众或他人利益的事实，二十多年无任何行政机关要求涉案建设停建或者责令拆除，涉案建设并非在荒郊野外，周围亦存在大量同类建筑，足以证明当时由广东省直管的从化市对此类建设是不持反对意见的，普通老百姓完全给予对政府的信赖而建设案涉建设，被申请人的行为有违“行政公平原则”和“信赖保护原则”，被申请人不能选择性认定，不能选择性执法，更不能选择性没收，否则容易被其他人通过投诉或诉讼行为陆续效仿，从而影响社会安定、团结与和谐。

　　（二）被申请人已认定涉案建设面积为539.67㎡，是包括了一层8.56㎡，二层、三层各12.36㎡，如全部没收，一至三层的部分如何没收？如没收必将影响一至三层的原产权证范围的房屋使用权，甚至会引发新一轮的矛盾和纠纷。

　　（三）城市规划和建设一直都在变化中，相关法律法规也会不断调整，即便是“违建”在征收时都会考虑补偿赔偿或者居住问题，被申请人针对涉案建设进行选择性没收、一刀切执法后，没被没收的其他违法建设却因为城市规划、法律的变化由非法变成合法，或因为征收获得相应补偿或赔偿，这个对申请人而言是严重的不公平和不合理。

　　五、“法无授权即禁止”，无任何法律、法规或规章规定被申请人有权在决定没收违法建设时要求申请人“搬出财物”，被申请人在涉案《没收违法建设决定书》中要求申请人在接收决定书之日起十五日内“搬出财物”无法律依据，此“要求”系违法要求超越职权，涉案建设是申请人的唯一住房，搬离严重影响居住权，继续由申请人使用能物尽其用。

　　（一）涉案建设为不动产，如果依法没收属于国有资产，国有资产管理部门并未授权被申请人要求申请人“搬出财物”。

　　（二）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十四条并未规定被申请人有权要求“搬出财物”。

　　（三）涉案建设是全部申请人的唯一住房，虽然已建成20年，经房屋完损性鉴定报告评定该房屋为“基本完好房”。不属于严重影响城市规划且其存在对社会危害极小，只有由申请人使用才物尽其用。

　　综上所述，申请人认为被申请人作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号），未依法定程序系程序违法，决定没收涉案建设无法律依据、法律适用错误，违反公平、合理、信赖利益原则，要求“搬离”超越职权，复议机关应依法予以撤销。

　　被申请人称：

　　一、被申请人作出《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）符合法定职权、程序合法。

　　根据《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款“据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”、《广州市违法建设查处条例》第四条第一款“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设”等相关规定，被申请人负有查处辖区内违法建设的行政职责，有权查处辖区内违法建设。

　　被申请人对案涉位于广州市从化区某号的539.67平方米违法建设作出没收决定，是按照《广州市违法建设查处条例》第二十四条规定的程序进行的，对于在城市和镇规划区内无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，经限期仍未自行拆除的，在实施行政强制过程中，经第三方评估机构认定，部分拆除影响建筑物主体机构安全或者整体拆除影响相邻建筑物主体机构安全的，被申请人在会同相关行政管理部门组织专家进行论证并征求该违法建设所在地人民政府意见后，依法定为不能拆除的违法建设，遂制作《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）送达当事人，对案涉违法建设作出予以没收的决定。

　　二、被申请人作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。

　　（一）关于案涉予以没收的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实，经法院生效判决予以确定。被申请人于2020年4月20日就案涉违法建设向申请人作出《违法建设行政处理决定书》（穗综从违处字〔2019〕第0800029号），主要内容为：黄某一、李某、黄某二、黄某三、黄某四、黄某五于2003年在广州市从化区城郊街某地址，未取得建设工程规划许可证擅自进行楼房加建，加建的总建筑面积为539.67平方米，其中一层8.56平方米；二层12.36平方米；三层12.36平方米；四层91.84平方米；五至八层共414.55平方米。上述行为违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，构成违法建设，且违法建设持续至今尚未改正。上述建筑物经规划部门认定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对申请人上述位于从化区城郊街某号加建的539.67平方米违法建设作出限期拆除的行政处理。申请人不服，向广州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销该《违法建设行政处理决定书》。广州铁路运输中级法院于2021年4月19日作出终审判决，认定申请人在未经城乡规划主管部门批准及取得规划许可进行工程建设的情况下，加建的539.67平方米建筑物构成违法建设，且由规划部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，因此依法驳回申请人的诉讼请求。故案涉予以没收的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实清楚，证据充分。

　　（二）被申请人对实施行政强制过程中无法拆除的违法建设适用《广州市违法建设查处条例》第二十四条规定予以没收处理符合法律的有关规定。

　　涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形依法应予限期拆除，被申请人已于2020年4月20日《违法建设行政处理决定书》（穗综从违处字〔2019〕第0800029号）予以明确，并经广州铁路运输法院和广州铁路运输中级法院审理予以维持确认。而后，广州铁路运输中级法院立案作出（2022）粤71行终3352号行政判决书，维持了广州铁路运输法院作出的（2021）粤7107行初6579号行政判决书。根据生效判决的要求，对涉案房屋违建部分能否拆除作出最终判断，若认定为不能拆除的违法建设，则需一并依法作出没收实物或者违法收入等的决定；判令被申请人与属地街道需在判决生效六十日内对上述违法建设部分的拆除事宜的处理。被申请人严格按照《广州市违法建设查处条例》第二十四条规定，经第三方评估机构认定，部分拆除影响建筑物主体机构安全或者整体拆除影响相邻建筑物主体结构安全的，被申请人在会同相关行政管理部门组织专家进行论证并征求该违法建设所在地人民政府意见后，依法确定为不能拆除的违法建设，对涉案违法建设作出予以没收的决定，即作出《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号），并于3月2日向申请人送达。

　　综上所述，被申请人作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请复议机关予以维持。

　　本府查明：

　　原从化县人民政府于1992年7月16日填发的粤房字第3381093号《房屋所有权证》记载，所有权人：黄某一；房屋坐落地址：广州市从化县街口镇镇北路某号，建筑结构及层数：钢筋混凝土A4；基底面积：玖拾肆平方米陆拾叁平方分米；建筑面积：叁佰壹拾贰平方米叁拾玖平方分米。

　　第三人邹某通过广州市从化区人民法院的司法拍卖购得了黄某四、黄某六所有的位于广州市从化区城郊街某号（权利证号：2016-09217971）的房产。粤（2018）广州市不动产权第09204399号《不动产权证》记载，权利人：邹某；共有情况：单独所有；坐落：广州市从化区城郊街某号；面积：312.39平方米；层数：4；所在层：1-4，首层为94.63平方米、二层、三层为198.16平方米，四层19.6平方米。

　　2019年8月26日，广州市规划和自然资源局向被申请人作出《关于协助提供规划专业意见的函》（穗规划资源业务函〔2019〕10539号），主要内容为：“经核查相关规划，来函涉及的建设工程曾经以《建筑许可证》（从建字第91号）批准建设，用地手续合法完善。已建现状不符合《建筑许可证》（从建字第91号）许可情况。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、十九条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。

　　2019年10月23日，广州市规划和自然资源局向被申请人作出《关于协助提供规划专业意见的函》（穗规划资源业务函〔2019〕13855号），主要内容为：“经核查测量记录册及不动产权办理情况，该建筑一至三层均存在超出已办理不动产权证范围的情形，具体详见附件，请你局进一步核实。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条、十九条的有关规定，该建筑一至三层均存在超出已办理不动产权证范围部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。

　　2020年4月20日，被申请人作出《违法建设行政处理决定书》（穗综从违建处字〔2019〕第0800029号），认定申请人于2003年在广州市从化区城郊街某号，未取得建设工程规划许可擅自进行楼房加建，加建的总建筑面积为539.67平方米，其中一层8.56平方米；二层12.36平方米；三层12.36平方米；四层91.84平方米；五层至八层共414.55平方米。上述行为违反了原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，构成违法建设，且违法建设持续至今尚未改正。上述建筑物经规划部门认定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修改）第六十四条，对申请人案涉建筑物作出限期拆除的行政处罚。

　　2020年5月21日，广州铁路运输法院受理申请人请求撤销被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综从违建处字〔2019〕第0800029号）。经审查后，该法院认为：一、根据调查询问、案涉建筑物的权属证明等来看，认定案涉建筑物的加建部分建设于2003年并无不当，该加建部分建设时未办理报建手续，被适用2003年当时有效的法律法规，认定属于违法建设，亦无不当；二、在未经城乡规划主管部门批准及取得规划许可进行工程建设的情况下，案涉建筑物的加建部分构成违法建设，且由规划部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形；三、被申请人在作出行政处理决定前，进行了调查，认定违法事实，并依法告知申请人享有陈述申辩、听证的权利，并举行了听证会，程序合法，并无不当。2020年11月6日，广州铁路运输法院作出（2020）粤7101行初2353号行政判决书，判决驳回申请人的诉讼请求。

　　申请人不服上述判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉。经审查后，该法院认为：一、申请人主张涉案房屋未被划入城市规划区，没有事实和法律依据；二、申请人主张超过两年处罚时效，与法律规定不符。2021年4月19，广州铁路运输中级法院作出（2021）粤71行终132号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

　　2021年9月，第三人邹某分别向城郊街道办、被申请人投诉涉案房屋的违法建筑一直没有拆除，城郊街道办、被申请人分别于9月18日予以受理。2021年11月25日，第三人邹某以城郊街道办、被申请人为被告，向广州铁路运输法院起诉确认城郊街道办、被申请人不履行拆除上述案涉建筑物的行为违法，并责令城郊街道办、被申请人限期拆除上述案涉建筑物。2021年12月21日，该法院予以立案受理。审查期间，该法院查明，受城郊街道办委托，2023年3月8日，广东某检测鉴定有限公司作出《房屋完损性鉴定报告》（某鉴字〔2022〕0018号），对涉案房屋的鉴定结论为“基本完好房”，处理建议为鉴于涉案房屋与其他房屋紧靠在一起，拆除房屋过程中可能对相邻房屋结构存在安全隐患，不建议对现有房屋进行部分拆除；建议使用过程中应注意房屋的变化及注意对房屋的维修养护，以利延长房屋的使用寿命，使用人及所有人不得随意改变房屋的受力状态及破坏房屋的承重构件，加强对房屋的检查，如发现房屋有异常情况，应采取安全措施进行处理并及时报告有关部门。该法院又查明，2022年4月15日，被申请人会同区规划资源分局、区住建局等行政管理部门及专家组召开专家论证会，并出具《关于从化区城郊街某号房屋违法建设是否拆除专家论证报告》，论证内容为涉案房屋增加建筑结构部分是否拆除，专家组论证意见为：……现状立面四层及以下符合九十年代初农村规划规定，增加五至八层部分属违建，但如果拆除此部分将影响主体结构及相邻建筑安全。建议保留现状建筑。经审查后，该法院认为，城郊街道办、被申请人提交了相关证据以证明拆除涉案房屋违法加建部分将违影响房屋主体结构及相邻建筑安全，但城郊街道办、被申请人未作出最终结论，且将结果反馈给第三人邹某。城郊街道办、被申请人根据法定的程序，对涉案房屋违建部分能否拆除作出最终判断，若认定为不能拆除的违法建设，则需一并依法作出没收实物或者违法收入等的决定。2022年6月13日，广州铁路运输法院作出（2021）粤7101行初6579号行政判决书，判决城郊街道办、被申请人于60日对案涉案房屋的违法建设部分的拆除事宜作出处理，并驳回第三人邹某的其他诉讼请求。

　　第三人邹某不服上述判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉。经审查后，该法院认为虽城郊街道办及被申请人在诉讼期间对案涉违法建设处理问题已开展了工作，即使法规对违法建设执行期限无明确规定，但历时一年多尚未作出最终处理意见，亦不符合依法行政对执法效率的要求。2022年12月13日，广州铁路运输中级法院作出（2022）粤71行终3352号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

　　另查，2023年2月6日，被申请人向城郊街道办发出《广州市从化区城市管理和综合执法局关于拟将城郊街某号违法建设认定为不能拆除情形的函》，向其征求拟将城郊街某号违法建设认定为不能拆除情形事项的意见。2023年2月7日，城郊街道办作出《从化区城郊街道办事处关于<广州市从化区城市管理和综合执法局关于拟将城郊街某号违法建设认定为不能拆除情形的函>的复函》，复函表示对认定结果无意见。

　　2023年2月23日，被申请人作出《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号），认定申请人于2003年在广州市从化区城郊街某号未取得建设工程规划许可擅自进行楼房加建一案，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第二十四条的规定，并经房屋安全鉴定及专家论证，涉案违法建设（建筑面积539.67平方米）属于《广州市违法建设查处条例》第二十四条第一款第（一）项不能拆除的情形，对申请人涉案违法建设（建筑面积539.67平方米）予以没收，并责令申请人收到上述决定书之日起十五内自行搬出相关财物。2023年3月2日，申请人签收上述决定书。

　　以上事实，有《违法建设行政处理决定书》（穗综从违建处字〔2019〕第0800029号）、没收违法建设决定书（穗综从没字〔2019〕第0800029号）、（2020）粤7101行初2353号行政判决书、（2021）粤71行终132号行政判决书、（2021）粤7101行初6579号行政判决书、（2022）粤71行终3352号行政判决书、房屋完损性鉴定报告（智联鉴字〔2022〕0018号）、关于从化区城郊街某号房屋违法建设是否拆除专家论证报告、广州市从化区城市管理和综合执法局关于拟将城郊街某号违法建设认定为不能拆除情形的函及复函等证据予以证实。

　　本府认为：

　　《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设”，第二十四条规定：“城市和镇规划区内的违法建设属于本条例第十八条规定的情形，且有下列情形之一的，可以认定为不能拆除的违法建设，由城市管理综合执法机关依法没收实物或者违法收入……”，被申请人具有查处辖区内违法建设的职权。

　　《广州市违法建设查处条例》第二十四条第二款规定：“城市管理综合执法机关在认定不能拆除的违法建设时，应当会同城乡规划、国土房管、建设等行政管理部门组织专家进行论证；案情重大、复杂的，还应当征求该违法建设所在地人民政府的意见。违法建设被认定不能拆除的，应当书面告知参与论证的行政管理部门和专家”。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”。本案中，被申请人在作出没收违法建设决定前，组织专家进行论证，并征求属地人民政府的意见，符合上述程序规定，但其未能提供证据证实已告知申请人依法享有陈述、申辩、听证的权利，属于违反法定程序。

　　综上所述，对申请人的行政复议请求予以支持。被申请人于2023年2月23日作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）程序违法，应予以撤销。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，决定如下：

　　撤销被申请人于2023年2月23日作出的《没收违法建设决定书》（穗综从没字〔2019〕第0800029号）。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　广州市从化区人民政府

　　二〇二三年七月十七日