从化府行复〔2021〕110号行政复议决定书

申 请 人：李某。

被申请人：广州市从化区市场监督管理局。

申请人不服被申请人对其投诉举报的有关违法行为作出不予立案的决定，于2021年10月15日向本府申请行政复议，本府依法予以受理。因案情复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定将该案的审查期限延长30日，现已审查终结。

申请人请求：

一、请求撤销2021年9月14日被申请人作出的《从市场监管信访〔2021〕141号广州市从化区市场监督管理局关于处理李某投诉举报事项的答复书》，要求核查广州市某贸易发展有限公司（下文称“被举报人”）在拼多多平台经营的某器械店被投诉商品网页宣传是否符合《中华人民共和国药品管理法》第二条、第九十八条第二款所规定的非药品冒充药品销售，并核查网店全部产品的违法行为以及真实具体销量、涉案金额等，是不是存在虚假标记销量违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的行为。责令被申请人履行具体行政行为，重新处理申请人的举报事项，并作出书面答复；

二、依据《信访条例》第八条规定以及《食品药品监管总局财政部关于印发食品药品违法行为举报奖励办法的通知》（食药监稽〔2017〕67号）要求被申请人给付举报奖励。

申请人称：

2021 年6月25日申请人在拼多多平台，店铺名称：某器械店（注册单位名称：广州市某贸易发展有限公司）购买了宝贝标题：灰指甲特效药灰甲净根专用液治软甲膏亮甲甲沟炎抑菌”（订单编号：210625- 290995600231004），交易价格 33.9元，收到的产品为（闽）卫消证字（2019）第0021号。网页宣传1.已治好万人灰甲，特效，无用白陪，当天见效；2.专治灰甲，无用我陪；3.一滴就好，用了都说好，快，准，狠，轻松祛除灰指甲；4.一次见效，拒绝反复；5.快，准，狠，一次去根；6.无痛去灰甲，升级加强，成功率99%；7，针对增厚型灰甲，不包不修不痛脱甲。针对产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能有适应症或者功能主治”关于药品的定义要件。故应认定涉案产品系以治疗灰指甲药品的名义销售给申请人。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条：“禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品。故应认定为销售假药，被举报人通过虚假宣传销售该商品5万件以上，非法获利200万元以上，建议职能部门依据《药品管理法》第一百一十六条规定对被举报人罚款并没收违法所得。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽〔2017〕67号）第九条、第十条、第十六条规定要求受理举报的单位给予申请人两千元以上举报奖励。申请人有被举报人网店虚假宣传的录音录像以及图片以上内容申请人于2021年7月12日通过国家信访局网站针对被举报人进行了投诉举报并提价交了相关照片证据。2021年7月27日被申请人出具《受理告知书》、9月16日在国家信访局结案回复：“2021年7月21日，被申请人收到信访部门转来你的信件（信访总编号WT4400002021072077702）信件内容反映被举报人涉嫌在拼多多平台发布违法广告，要求相关部门处理。对于申请人提出的事项，被申请人已受理，并按照依法分类处理信访诉求的规定，转投诉举报渠道处理。根据申请人提供的关于被举报人涉嫌在拼多多平台发布违法广告的线索，执法人员到位于广州市从化区江浦街某地的被举报人处检查，未发现举报产品在售。经调查，被举报人已自行下架涉案产品。由于产品销售时间短，销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，被申请人决定作不予立案处理，并依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）相关规定，将不予立案情况告知申请人。申请人在国家信访局网站实名投诉举报被举报人涉嫌在拼多多平台销售假药欺骗消费者、对于《广州市从化区市场监督管理局关于处理李某投诉举报事项的答复书》（从市场监管信访〔2021〕141号）的答复申请人不服，现提出行政复议申请。理由是：

一、被申请人没有认真调查核实涉案产品的销售时长、更没有调查涉案产品的真实销量，申请人认为被申请人有意包庇被投诉企业销售假药。《中华人民共和国行政处罚法》第八十三条规定行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、根据中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009 年第69号）公告：“一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，均为非药品冒充药品。被投诉商品的网页产品标题含有：“灰指甲特效药”字样，而且网页宣传1.已治好万人灰甲，特效，无用白陪，当天见效；2.专治灰甲，无用我陪；3.一滴就好，用了都说好，快，准，狠，轻松祛除灰指甲；4.一次见效，拒绝反复；5.快，准，狠，一次去根；6.无痛去灰甲，升级加强，成功率99%；7.针对增厚型灰甲，不包不修不痛脱甲；8.使用患者名义做宣传，对外展示功效。这针对产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能有适应症或者功能主治”关于药品的定义要件。《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第二款规定药品的标签或者说明书应当注明药品批准文号,但涉案产品并没有获得国家药品批准的文号因此涉案商品并非属于国家法律所规定的、认可的药品。《中华人民共和国药品管理法》第九十八条：“禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品（消字号抑菌产品冒充药品销售），申请人认为根据该条法律规定只要是不具备国药准字的产品按药品名义宣传销售给消费者都属于销售假药。《现代汉语词典》第7版1690页解释治疗：用药物、手术等消除疾病。药品作为治病救人的特殊商品，与使用者的生命息息相关。使用假药，轻者会贻误治疗，重者会危及生命安全。使用假药，不仅不能治病，而且会掩盖病症，延长病程，常常会因贻误治疗而致病情恶化。

《中华人民共和国药品管理法》是以药品监督管理为中心内容、深入论述了药品评审与质量检验、医疗器械监督管理、药品生产经营管理、药品使用与安全监督管理、药品稽查管理、药品集中招投标采购等管理的特别法、根据特别法优于普通法原则被申请人应依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十六条规定对被举报人涉嫌销售假药行为进行行政处罚。《中华人民共和国药品管理法》没有规定以造成严重后果为处罚依据而是只要销售假药就必须处罚。

2019年全国药品监督管理工作会议上，习近平总书记指出：“药品安全责任重于泰山。药品安全工作做得好不好，人民群众满意不满意，关系到政府公信力，关系到党的执政基础。”《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定：“虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。”

根据最高人民检察院 公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第七十五条的规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的。”根据拼多多平台显示被举报人以治疗疾病、改善身体人的生理机能等名义在拼多多平台店铺名称：某器械店销售涉案产品5万件，涉案金额超200万元以上成交额是不是达到立案标准。假药对人们的健康和生命无疑造成了极大的威胁。如：“齐齐哈尔假药事件”和“安徽华源欣弗注射液事件”，假药不仅严重损害了患者健康，而且还剥夺了许多患者宝贵的生命。生产经营假药是对他人生命的肆意亵渎，生命是人的最大财富，“人命关天”，生存权是人的第一权利。没有生命，人类社会就失去存在与发展的基础。在一个正常的社会，任何人都无权践踏他人生命，假药不治病，损害健康，延误病情，剥夺生命，从本质上说是对他人生命一种漠视、践踏、亵渎。从更深层次看，由于假药的生产经营剥夺的是人们的健康和生命，因而假药生产与经营者的制假贩假行为，是一种反人类，反社会的严重犯罪行为。假药的生产经营不仅败坏了商品交换的信用规则，而且由于假药生产经营视生命为儿戏，直接危害他人健康和生命，因而比其他伪劣商品的生产经营社会危害性更突出。如果一个社会的假药生产经营活动不能得到很好控制，那么其他行业商品造假、贩假必然会出现泛滥趋势。可以说，假药不仅会败坏本行业商业风气，而且还会以“乘数形式”加速败坏其他行业和全社会的商业风气。假药不仅成本大大低于真药，而且价格也比真药低廉得多，假药正在不断吞食、挤占真药市场。在这种情况下，一些真药生产企业以及正规医疗机构效益严重下滑，有些企业为了不致亏损、破产,开始降低药品生产质量，还有些原来生产真药的企业干脆生产起假药来。如果假药销售态势得不到有效控制的话，势必会损害整个民族医药产业的发展。相对其它伪劣商品，假药的危害更为严重。为保护人们的健康和生命、为保障人类的生存与发展、为实现民族医药业的健康发展，请求国家职能部门给予假药生产经营行为以最严厉、最彻底、最有效的打击。

三、《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽〔2017〕67号）第五条举报下列违法行为的，应当按照本办法予以奖励：药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节产品质量安全方面的；涉案产品不是药品审批宣传治疗疾病并保证治疗效果存在严重的威胁使用者的生命安全，有可能造成使用者延误治疗从而威胁到使用者的生命安全，因此被申请人应给予申请人举报奖励。《信访条例》第八条信访人反映的情况，提出的建议、意见，对国民经济和社会发展或者对改进国家机关工作以及保护社会公共利益有贡献的，由有关行政机关或者单位给予奖励。对在信访工作中做出优异成绩的单位或者个人，由有关行政机关给予奖励。购买者想治疗疾病而购买涉案产品，而实际涉案产品为消字号抑菌产品没有任何治疗功能。涉案产品宣传治疗疾病但是涉案产品达不到购买者所期待的以及被举报人网页宣传的功能功效，销量5万单给购买者造成200万元以上的经济损失，给国家造成物流资源浪费、包装资源浪费、石油资源浪费等属于危害社会公共利益，申请人的举报符合奖励的范围，因此被申请人应给付给申请人举报奖励。

被申请人称：

一、信访事项不属于行政复议的范围

《信访条例》第二条规定“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”

《中华人民共和国行政复议法》第六条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项规定“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”

被申请人于2021年9月14日作出的《关于处理张某投诉举报事项的复函》（从市场监管信访〔2021〕141号）属于信访答复，该信访答复不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。

二、被申请人已依法履行法定职责

被申请人于2021年 7 月21日收到申请人提出信访（信访件编号：WT4400002021072077702），申请人在信访件中反映： 被举报人在拼多多平台某器械店销售灰甲清（【卫生许可证号】（闽）卫消证（2019）第0021号）过程中，产品标题使用了灰指甲特效药灰甲净根专用液治软甲膏亮甲甲沟炎抑菌，被举报人销售假药。

经核查，被举报人于2020年6月25日在拼多多平台上名为“某器械店”的网店销售产品“灰甲清”（生产厂家：三明市某生物科技有限公司；卫生许可证编号：（闽）卫消证字（2019）第0021号），被举报人在销售上述产品的过程中使用了“灰指甲特效药”等广告用语，广告宣传销量已拼5万件，而产品实际销量为14盒，被举报人涉嫌发布含有医疗用语及虚假内容的广告。被举报人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”及第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”的规定。

被举报人意识到自身行为违法，于2021年7月1日主动下架、停止销售上述“灰甲清”，并向被申请人提交产品的下架截图。

由于被举报人发布违法广告的时间短，能主动停止发布违法广告，涉案灰甲清的销售数量少。被举报人的违法行为情节轻微，能积极改正，没有造成严重后果。因此，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；”的规定，对被举报人发布违法广告的行为不予立案。

综上，被申请人人依法对申请人的举报事项进行了处理。申请人对被申请人关于被举报人（广州市某贸易发展有限公司）的处理结果不享有行政复议的权利。恳请广州市从化区人民政府行政复议机构驳回申请人提出的行政复议申请。

本府查明：

申请人于2021年6月25日在拼多多平台“某器械店”店铺（注册单位名称：广州市某贸易发展有限公司）购买“灰指甲特效药灰甲净根专用液治软甲膏亮甲甲沟炎抑菌”（订单编号：210625- 290995600231004），价格为33.9元。因认为涉嫌虚假宣传、销售假药，于2021年7月17日通过国家信访局网站实名举报，2021年7月21日被申请人收到上述信访件（编号：WT4400002021072077702），2021年7月1日被举报人下架涉案产品，2021年8月11日被申请人到被举报人的经营场所检查，经现场打开拼多多平台“某器械店”店铺未发现涉案产品的页面，经营场所亦未发现涉案产品。被举报人其法定代表人于2021年8月20日接受询问调查，确认意识到发布“灰指甲特效药”等为违法广告用语，已主动下架涉案产品，同时提供拼多多平台店铺后台累积销量截图证明实际销售涉案产品14盒，广告宣传销量已拼5万+件为网店后台虚拟销量，并提涉案产品“灰甲清”的生产厂家营业执照及消毒产品生产企业卫生许可复印件。另查，涉案产品单件标价为39.9元，可使用6元店铺满减券，实际售价为33.9元。通过拼多多平台搜索店铺名称“某器械店”，未搜索到该店铺。被申请人认定因被举报人已下架涉案产品，产品销售时间短，销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，于2021年 9月8日作出举报不予立案告知书（从市场监管江举复〔2021〕第33号），并于2021年9月14日告知申请人不予立案的结果。

以上事实，有涉案产品详情截图、涉案产品交易页截图、涉案产品下架页面截图、快递单截图、现场笔录、营业执照、询问调查笔录、生产厂家营业执照及消毒产品生产企业卫生许可件等证据予以证实。

申请人不服被申请人对其举报的违法行为作出不予立案的决定，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

本府认为：

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，被申请人具有对辖区内举报行为处理的职权。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正。”

本案中，关于被举报人发布违法广告用语的定性问题，本府认为实施行政处罚行为既要考虑行为的违法性，也要兼顾违法行为的情节以及社会危害性。被举报人在2021年4月8日至2021年7月1日期间，被举报人销售数量少，违法情节轻微并及时改正，没有造成危害后果被申请人作出的不予立案决定并无不当，本府予以支持。

关于主张获得举报奖励的申请，根据《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》第八条的规定：“获得举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报内容经市场监督管理部门查处结案并被行政处罚，或者依法移送司法机关被追究刑事责任。”现申请人举报的违法事项，被申请人已作出举报不予立案告知书（从市场监管江举复〔2021〕第33号），故主张获得举报奖励的申请不符合条件；关于申请人主张涉案产品销售量5万件以上，非法获利200万元以上的理由，申请人主张销售量及获利巨大与事实不符。

综上所述，对申请人的行政复议请求不予支持，被申请人对申请人举报被举报人涉嫌发布违法广告用语的行为作出不予立案的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，应予以维持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定：

一、维持被申请人对申请人举报被举报人涉嫌发布违法广告用语的行为作出不予立案的决定；

二、驳回申请人其他行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

本件与原件核对无异

广州市从化区人民政府

二〇二二年一月十四日