从化府行复〔2021〕109号行政复议决定书

申 请 人：李某。

被申请人：广州市从化区市场监督管理局。

申请人不服被申请人对其投诉举报的有关违法行为作出不予立案的决定，于2021年10月15日向本府申请行政复议，本府依法予以受理。因案情复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定将该案的审查期限延长30日，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人于2021年9月30日在12315平台作出的告知内容。

申请人称：

申请人因为生活所需2021年8月27日在拼多多“某专营店”店铺（注册单位名称：某电子商务有限公司，下文称“被举报人”），购买了美白神器一洗全身美白沐浴露持久留香控油洗发水护发素女学生套装（13.8元），到货后发现存在欺诈消费者虚假宣传行为，该网店销售页面里面有宣传美白功能用途，但是其产品却没有特殊化妆品批准文号，根据《化妆品监督管理条例》第十六条：“用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品为特殊化妆品。特殊化妆品以外的化妆品为普通化妆品。”何况根据《关于进一步明确化妆品注册备案有关执行问题的函》（食药监药化管便函〔2014〕70号）中：“（一）关于美白化妆品的范围界定。凡产品宣称可对皮肤本身产生美白增白效果的，严格按照特殊用途化妆品实施许可管理……”然后申请人将此案通过12315app反馈到了被申请人，要求其协助申请人跟被申请人协商调解，不愿意调解的情况下进行行政处罚，然而没想被申请人给申请人的回复竟然是：经查，举报事项不予立案，理由：被申请人于2021年8月31日收到申请人反映被举报人涉嫌在拼多多平台发布虚假广告的举报。经调查，被举报人已自行下架涉案产品。由于产品销售时间短，销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，被申请人决定不予立案。特此告知。对于此回复申请人感到不服，依据《化妆品监督管理条例》第十六条：“用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品为特殊化妆品。特殊化妆品以外的化妆品为普通化妆品。”何况《关于进一步明确化妆品注册备案有关执行问题的函》（食药监药化管便函〔2014〕70号）中：“关于美白化妆品的范围界定。凡产品宣称可对皮肤本身产生美白增白效果的，严格按照特殊用途化妆品实施许可管理；产品通过物理遮盖方式发生效果，且功效宣称中明确含有美白、增白文字表述的，纳入特殊用途化妆品实施管理，审核要求参照非特殊用途化妆品相关规定执行”的规定，只有特殊用途化妆品才能宣称具有“美白”功效，被举报人售卖的沐浴露并没有特殊化妆品文号，但是其却在网页宣传具有美白效果，此种行为属于虚假宣传，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”何况依据《中华人民共和国广告法》第五十五条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。”被举报人商品快照截图里面显示该产品已拼数量10万+件，其将大量不符合化妆品管理条例的产品流向市场，不属于违法行为轻微，严重影响广大消费者公平购买自己心仪的化妆品，并且《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2020年10月19日由最高人民法院审判委员会第1813次会议通过，并予公布，自2021年1月1日起施行。第十条：“食品不符合食品安全标准，消费者主张生产者或者经营者依据食品安全法第一百四十八条第二款规定承担惩罚性赔偿责任，生产者或者经营者以未造成消费者人身损害为由抗辩的，人民法院不予支持。”和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》已于2013年12月9日由最高人民法院审判委员会第1599次会议通过,并予公布，自2014年3月15日起施行。第十一条：“消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持。社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品、药品，使消费者遭受损害，消费者依据消费者权益保护法等法律相关规定请求其与食品、药品的生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十七条：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”众多法律法规表明了惩罚性赔偿是不以人身损害为前提的。并且申请人使用该沐浴露出现了过敏反应，被举报人应为此承担赔偿责任。综上，被申请人广东省广州市从化区市场监督管理局草率作出的回复是对此投诉举报的不负责，没有依法办事，实属玩忽职守，包庇纵容，严重渎职行为，被申请人并未协助我跟商家调解，也没有依法对经营者进行行政处罚，依据中华人民共和国行政复议法，请求法制机关支持申请人的全部请求。另，本案依法申请组织听证审理，并请法制机关在收到复议答辩当日通知申请人查阅答辩。

被申请人称：

被申请人于2021年8月31日收到申请人在全国12315平台提出的举报件（编号：1440117002021083064813500），申请人在举报件中反映：被举报人在拼多多平台某专营店销售“沐浴露”（化妆品生产许可证：粤妆20180011）过程中，产品使用了“美白神器一洗全身美白沐浴露持久留香控油洗发水护发素学生套装”的广告用语。被举报人销售未取得批准文号的特殊用途化妆品。

2021年9月7日，被申请人依法到被举报人的经营场所检查，现场打开拼多多平台网店未发现涉案产品的页面，被举报人经营场所未发现涉案产品。经核查，被举报人于2021年8月17日在拼多多平台上名为“某专营店”的网店销售“沐浴露”（化妆品生产许可证：粤妆20180011，非特殊用途化妆品备案编号：粤G妆网备字2019246180）。被举报人在销售上述产品的过程中使用了“美白神器一洗全身美白沐浴露持久留香控油洗发水护发素学生套装”的广告用语，被举报人不能提供上述化妆品的美白类特殊用途化妆品凭证，上述广告宣传产品销量已拼10万+件，而产品实际销量为15件。被举报人涉嫌发布含有虚假内容的广告。被举报人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”的规定。

经查明，被举报人意识到自身行为违法于2021年9月1日主动下架、停止销售上述“沐浴露”，并向被申请人提交产品的下架截图。被举报人于2021年8月17日至2021年9月1日期间发布违法广告，涉案产品销量为15件。

由于被举报人发布违法广告的时间短，能主动停止发布违法广告，且涉案沐浴露的销售数量少。被举报人的违法行为情节轻微，能积极改正，没有造成严重后果。因此，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：初次违法且危害后果轻微并及时改正；”的规定，于2021年9月22日对被举报人发布违法广告的行为不予立案。

被申请人于2021年9月30日答复申请人，对被举报人（广州市某电子商务有限公司）的违法行为不予立案处理，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第一款、第二款“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”的规定。

综上，被申请人依法对申请人的举报事项进行了处理，依法履行了法定职责，恳请广州市从化区人民政府行政复议机构驳回申请人提出的行政复议申请。

本府查明：

申请人于2021年8月27日在拼多多平台“某专营店”店铺（注册单位名称：某电子商务有限公司）购买标题为“美白神器一洗全身美白沐浴露持久留香控油洗发水护发素女学生套装”的“沐浴露”（订单编号：210827- 681354260002115），价格为13.8元。因认为存在欺诈消费者虚假宣传行为，于2021年8月30日通过12315手机app实名举报，2021年8月31日被申请人在全国12315平台收到上述举报件（编号：1440117002021083064813500），2021年9月1日被举报人下架涉案“沐浴露”，2021年9月7日被申请人到被举报人的经营场所检查，经现场打开拼多多平台“某专营店”店铺未发现涉案“沐浴露”的页面，经营场所亦未发现涉案“沐浴露”。被举报人其法定代表人于2021年9月10日接受询问调查，确认在“美白神器一洗全身美白沐浴露持久留香控油洗发水护发素学生套装”广告中宣传美白功效，了解相关投诉后意识到发布的广告用语违反法律规定，已主动下架涉案“沐浴露”，停止发布违法广告。同时提供了涉案“沐浴露”生产厂家的营业执照、化妆品生产许可证、国产非特殊用途化妆品备案电子凭证及检验报告等材料来证明涉案“沐浴露”为非特殊用途化妆品及产品合格；并提供拼多多平台店铺后台累积销量截图证明实际销售涉案“沐浴露”15件，单价为13.8元，广告宣传销量已拼10万+件为网店后台虚拟销量。被申请人认定因被举报人已下架涉案产品，产品销售时间短，销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，于2021年9月22日作出《举报不予立案告知书》（从市场监管江举复〔2021〕第39号），并于2021年9月30日告知申请人不予立案的结果。

以上事实，有涉案产品详情截图、涉案产品交易页截图、涉案产品下架页面截图、快递单截图、现场笔录、营业执照、询问调查笔录、生产厂家营业执照、化妆品生产许可证、国产非特殊用途化妆品备案电子凭证及检验报告等证据予以证实。

申请人不服被申请人对其举报的违法行为作出不予立案的决定，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

本府认为：

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，被申请人具有对辖区内举报行为处理的职权。

《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”《化妆品监督管理条例》第十六条：“用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品为特殊化妆品。特殊化妆品以外的化妆品为普通化妆品。”《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：初次违法且危害后果轻微并及时改正。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条第一款规定：“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉，但法律、法规另有规定的，依照其规定。”第二十一条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，终止调解：经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的。”《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”

本案中，关于被举报人通过发布广告用语“美白神器一洗全身美白沐浴露……”宣传有美白功效却销售实为普通化妆品的“沐浴露”的定性问题，本府认为实施行政处罚行为既要考虑行为的违法性，也要兼顾违法行为的情节以及社会危害性。被举报人在2021年8月17日至2021年9月1日期间，通过发布虚假广告实际共销售涉案产品15件，单价13.8元，销售数量及金额少，且能在被申请人现场调查前自行下架涉案产品，及时改正。被申请人结合被举报人销售数量少，违法情节轻微并及时改正，没有造成危害后果而作出的不予立案决定并无不当，本府予以支持。

关于主张被申请人未协助申请人与被举报人协商调解的理由，根据相关规定，采取调解方式处理投诉需申请人与被举报人双方都同意才可进行，经被申请人组织调解，被举报人愿意退货退款，但拒绝赔偿，无法促使被举报人达成调解协议，故申请人根据规定，作出《投诉终止调解决定书》（从市场监管江举〔2021〕第39号）并无不当；关于申请本案依法组织听证审理，本案并非必要举行听证案件，本府不采取组织听取双方意见的形式审理；关于申请人主张涉案产品销售量10万件以上，销量大的理由，申请人主张销售量大与事实不符；关于主张被举报人承担赔偿责任的理由，不属于行政复议受理的范围，建议通过诉讼或者仲裁程序维护权益。

综上所述，对申请人的行政复议请求及理由不予支持，被申请人对申请人举报被举报人发布虚假广告的行为作出不予立案的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应予以维持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定：

维持被申请人对申请人举报被举报人发布虚假广告的行为作出不予立案的决定。

申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

本件与原件核对无异

广州市从化区人民政府

二〇二二年一月十三日