从化府行复〔2021〕106号行政复议决定书

申 请 人：张某。

被申请人：广州市从化区市场监督管理局。

申请人不服被申请人对其投诉举报的有关违法行为作出不予立案的决定，于2021年10月12日向本府申请行政复议，本府依法予以受理。因案情复杂，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定将该案的审查期限延长30日，现已审查终结。

申请人请求：

一、撤销《从市场监管信访〔2021〕142号广州市从化区市场监督管理局关于处理张某投诉举报事项的答复意见书》、责令被申请人重新处理申请人的举报事项，并作出书面答复；

二、要求被申请人履行具体行政行为；

三、请求审阅鉴定申请人提交的书面图片证据以及光盘视频证据、鉴定审核某医药科技有限公司（下文称“被举报人”）网页宣传是否符合《中华人民共和国药品管理法》第二条、第九十八条第二款所规定的非药品冒充药品销售；

四、调查核实被申请人弄虚作假涉嫌渎职以及行政不作为，包庇被举报人违法经营；

五、申请人通过国家信访局实名举报被举报人涉嫌销售假药虚假宣传坑骗消费者，能否依据《中华人民共和国药品管理法》第一百零六条规定、《信访条例》第八条规定以及食品药品监管总局 财政部关于印发《食品药品违法行为举报奖励办法的通知》（食药监稽〔2017〕67号）获得举报奖励；

六、要求国家相关职能部门核查涉案被投诉商品在拼多多平台的真实具体销量、涉案金额、调查涉案产品在拼多多平台网店十几个链接是不是都真正销售了10万单以上，是不是存在虚假标记销量违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的行为，并要求职能部门核查被举报人拼多多网站经营的其他产品的违法宣传行为；

七、涉案产品包装盒以及产品说明书中明确印有【产品结构】产品由凝胶以及塑料瓶（带走珠头或喷涂头）或铝塑管等组成，凝胶由卡波姆、水、植物油等成分组成。不含发挥药理学、免疫学代谢作用成分，而被举报人网页宣传全为中草药提取不添加任何化学剂，秘制配方，古法熬制。请核查涉案产品的真实成分是否为中草药提取并不含有任何化学剂成分，卡波姆是否为中草药还是化学剂？

申请人称：

2021年6月22日申请人在拼多多平台，店铺名称：某专卖店（注册单位名称：某医药科技有限公司，电话：xxxx，地址：广州市从化区江埔街）购买了宝贝标题：“痛风克星痛风特效膏降尿酸大脚趾关节红肿变形消结晶手指麻木肿大”，订单编号210622-531082824402889，交易价格54元，收到的产品为陕汉械备20160015号的医疗器械，经药品监督管理局网站査询，并没有该产品的审批。网页宣传1.专治痛风降尿酸，百分百可以治好，擦不好我全退；2.痛风我十拿九稳，降尿酸，消晶石；3.使用前后对比图；4.疗效怎么样，顾客使用见证；5.一疗程【买二送一】发三盒痛风神器；6.涉案产品销售网页视频宣传药效强劲；7.解决痛风的方法，你的疼痛我来解决；8.全为中草药提取不添加任何化学剂，秘制配方，古法熬制。针对产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能有适应症或者功能主治”关于药品的定义要件。故应认定涉案产品系以治疗痛风药品的名义销售给申请人。根据《中华人民共和国药品管理法》第98条：“禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：(二)以非药品冒充药品。故应认定为销售假药，被举报人通过虚假宣传仅仅一个链接销售该商品10万件以上，非法获利290万元以上，建议职能部门依据《药品管理法》第116条规定对被举报人罚款并没收违法所得。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》(食药监稽〔2017〕67号）第九条、第十条、第十六条规定要求受理举报的单位给予申请人两千元以上举报奖励。申请人有被举报人网店虚假宣传的录音录像以及图片，如果职能部门需要请联系申请人。
以上内容2021年7月12日申请人通过国家信访局网站实名举报被举报人销售假药虚假宣传坑骗消费者并上传了相关证据图片，7月15日转交到被申请人，9月16日被申请人在国家信访局网站结案上传《从市场监管信访〔2021〕142号广州市从化区市场监督管理局关于处理张某投诉举报事项的答复意见书》，《从市场监管信访〔2021〕142号广州市从化区市场监督管理局关于处理张某投诉举报事项的答复意见书》答复：执法人员到位于广州市从化区江埔街某地的被举报人处检查，未发现举报产品在售。经调查，被举报人已自行下架涉案产品，由于产品销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，被申请人决定作不予立案处理。对此答复申请人不服，理由是：

1.截至2021年10月8日涉案产品链接还在继续违法宣传销售，7月12日申请人在国家信访局网站投诉时已经上传涉案产品销量10万单以上的证据图片而且投诉文字部分也阐述了该商品在拼多多网店销量10万件以上，仅一个销售链接非法获利290万元以上，该网店的10多个销售链接销量都达到10万单、总销量100万单以上、涉案总金额达到3000万元以上。而被申请人没有认真调查核实就认为产品销售数量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果。100万单的销量是销售数量少，那么销售多少单给多少患者带来生命安全隐患是数量多？难道只有因被举报人的虚假宣传导致使用者死亡才叫危害后果么？被举报人将非药品冒充药品虚假宣传将不具有治疗功能的不含有发挥药理学作用的产品宣传治疗功能并宣传疗程销售给100万多患者导致这些患者损失3000万元以上不是危害后果么？难道再出现一次“三氯氰胺”案件才叫危害后果么？药品作为治病救人的特殊商品，与使用者的生命息息相关。使用假药，轻者会贻误治疗，重者会危及生命安全。使用假药，不仅不能治病，而且会掩盖病症，延长病程，常常会因贻误治疗而致病情恶化。《中华人民共和国药品管理法》没有规定以造成严重后果为处罚依据而是只要销售假药就必须处罚。

2019年全国药品监督管理工作会议上习近平总书记指出：“药品安全责任重于泰山。”习近平总书记对药品监管工作的一系列重要指示精神，为什么被申请人的领导们同志们不积极响应。药品安全工作做得好不好，人民群众满意不满意，关系到政府公信力，关系到党的执政基础。必须把药品监管工作放在党和国家事业的大局中去思考和谋划，从维护以习近平同志为核心的党中央权威的高度、从巩固党的执政根基的高度来认识、看待药品安全问题，切实在药品监管这条战线上为党守土有责、守土负责、守土尽责。《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。
根据最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字〔2010〕23号)第七十五条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的。100万单交易3000万元以上成交额是不是达到立案标准。

2.中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》(2009年第69号)公告：“一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，均为非药品冒充药品。申请人所投诉的涉案产品在拼多多销售标题为：“痛风克星痛风特效膏降尿酸大脚趾关节红肿变形消结晶手指麻木肿大”。网页宣传：1.专治痛风降尿酸，百分百可以治好，擦不好我全退；2.痛风我十拿九稳，降尿酸，消晶石；3.使用前后对比图；4.疗效怎么样，顾客使用见证；5.一疗程【买二送一】发三盒痛风神器；6.涉案产品销售网页视频宣传药效强劲。不是药品能否宣传治疗疾病？7.解决痛风的方法，你的疼痛我来解决；8.全为中草药提取不添加任何化学剂，秘制配方，古法熬制。不是药品能否宣传疗程？怎么理解或者解释疗程和治疗？《现代汉语词典》第7版1690页解释治疗：用药物、手术等消除疾病，第819页解释疗程：医疗上对某些疾病所规定的连续治疗的一段时间叫做一个疗程。沙案产品是否具有治疗的功效？涉案产品是否具有降尿酸的功效。

3.申请人认为被举报人的销售网页对涉案产品的宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等对药品的定义要件。

4.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。第三十六条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年、第八十三条规定行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于被申请人没有对被举报人的违法行为立案调查和处罚导致被举报人更加猖獗的肆无忌惮的继续在拼多多平台违法宣传销售涉案产品而且涉案金额超过290万元达到虚假广告罪的立案和处罚标准，被申请人没有针对申请人的举报进行任何行政行为属于典型的渎职。

5.根据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定：生产假药、劣药成者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赠偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。申请人要求被投诉企业退货退款并赔偿1000元，依据《中华人民共和国药品管理法》第一百零六条规定、《信访条例》第八条规定以及食品药品监管总局 财政部关于印发《食品药品违法行为举报奖励办法通知》（食药监稽〔2017〕67号）的相关规定申请举报奖励。

6.假药对人们的健康和生命无疑造成了极大的威胁。如：“齐齐哈尔假药事件”和“安徽华源欣弗注射液事件”，假药不仅严重损害了患者健康，而且还剥夺了许多患者宝贵的生命。生产经营假药是对他人生命的肆意亵渎，生命是人的最大财富，“人命关天”，生存权是人的第一权利。没有生命，人类社会就失去存在与发展的基础。在一个正常的社会，任何人都无权践踏他人生命，假药不治病，损害健康，延误病情，剥夺生命，从本质上说是对他人生命一种漠视、践踏、亵渎。从更深层次看，由于假药的生产经营剥夺的是人们的健康和生命，因而假药生产与经营者的制假贩假行为，是一种反人类，反社会的严重犯罪行为。假药的生产经营不仅败坏了商品交换的信用规则，而且由于假药生产经营视生命为儿戏，直接危害他人健康和生命，因而比其他伪劣商品的生产经营社会危害性更突出。如果一个社会的假药生产经营活动不能得到很好控制，那么其他行业商品造假、贩假必然会出现泛滥趋势。可以说，假药不仅会败坏本行业商业风气，而且还会以“乘数形式”加速败坏其他行业和全社会的商业风气。假药不仅成本大大低于真药，而且价格也比真药低廉得多，假药正在不断吞食、挤占真药市场。在这种情况下，一些真药生产企业以及正规医疗机构效益严重下滑，有些企业为了不致亏损、破产，开始降低药品生产质量，还有些原来生产真药的企业干脆生产起假药来。如果假药销售态势得不到有效控制的话，势必会损害整个民族医药产业的发展。相对其它伪劣商品，假药的危害更为严重。为保护人们的健康和生命、为保障人类的生存与发展、为实现民族医药业的健康发展，请求国家职能部门给予假药生产经营行为以最严厉、最彻底、最有效的打击。

被申请人称：

一、信访事项不属于行政复议的范围

《信访条例》第二条规定“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”

《中华人民共和国行政复议法》第六条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；

（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项规定“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”

被申请人于2021年9月14日作出的从市场监管信访〔2021〕142号《关于处理张某投诉举报事项的复函》属于信访答复，该信访答复不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。

二、被申请人已依法履行法定职责

被申请人于2021年 7 月16日收到申请人提出信访件（信访件编号：WT4400002021071454038），申请人在信访件中反映： 某医药生物科技有限公司在拼多多平台某专卖店销售“骨宝冷敷凝胶”（【产品备案号】陕汉械备20160015号）过程中，产品使用了“痛风克星痛风特效膏降尿酸大脚趾关节红肿变形消结晶手指麻木肿大、百分百可以治好”的广告用语。某医药生物科技有限公司销售假药。

8月5日，被申请人依法到被举报人的经营场所检查，现场打开拼多多平台网店未发现涉案产品的页面，被举报人经营场所未发现涉案产品。经核查，被举报人于2021年4月28日在拼多多平台上名为“某专卖店”的网店销售第一类医疗器械“骨宝冷敷凝胶”（生产厂家：陕西汉泰医药有限公司；【产品备案号】陕汉械备20160015号）。被举报人在销售上述产品的过程中使用了“痛风克星痛风特效膏降尿酸大脚趾关节红肿变形消结晶手指麻木肿大、百分百可以治好”的广告用语。上述广告未经审查，广告宣传产品销量已拼10万+件，而产品实际销量为8件。被举报人涉嫌发布未经审查、含有表示功效断言的医疗器械及虚假内容的广告。被举报人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”、第十六条第一款第（一）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；”、第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定。

经查明，被举报人意识到自身行为违法于2021年7月21日主动下架、停止销售上述“骨宝冷敷凝胶”，并向被申请人提交产品的下架截图。被举报人于2021年4月28日至2021年7月21日期间发布违法广告，涉案产品销量为8件。

由于被举报人发布违法广告的时间短，能主动停止发布违法广告，且涉案骨宝冷敷凝胶的销售数量少。被举报人的违法行为情节轻微，能积极改正，没有造成严重后果。因此，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；”的规定，对被举报人发布违法广告的行为不予立案。

综上，被申请人依法对申请人的举报事项进行了处理。申请人对被申请人关于被举报人（ 某医药生物科技有限公司）的处理结果不享有行政复议的权利。恳请广州市从化区人民政府行政复议机构驳回申请人提出的行政复议申请。

本府查明：

申请人于2021年6月22日在拼多多平台“某专卖店”店铺（注册单位名称：某医药生物科技有限公司）购买“骨宝冷敷凝胶”（订单编号：210622-531082824402889），价格为54元。因认为涉嫌虚假宣传、销售假药，于2021年7月12日通过国家信访局网站实名举报，2021年7月16日被申请人收到上述信访件（编号：WT4400002021071454038），2021年7月21日被举报人下架涉案产品，2021年8月5日被申请人到被举报人的经营场所检查，经现场打开拼多多平台“某专卖店”店铺未发现涉案产品的页面，经营场所亦未发现涉案产品。被举报人其法定代表人于2021年8月17日接受询问调查，提供拼多多平台店铺后台累积销量截图证明实际销售涉案产品8件，广告宣传销量已拼10万+件为网店后台虚拟销量，并提供检验报告（样品编号：械检字（2019）第QX0907号）证明涉案产品“骨宝冷凝胶”检验合格。另查，涉案产品单件为29元，买二送一，可使用5元店铺满减券。被举报人发布涉“痛风克星痛风特效膏降尿酸大脚趾关节红肿变形消结晶手指麻木肿大、百分百可以治好”的广告用语未经广告审查机关审查。

被申请人认定因被举报人已下架涉案产品，涉案产品销量少，情节轻微，及时纠正，未造成危害后果，于2021年 9月8日作出不予立案的决定，并于2021年9月14日告知申请人不予立案的结果。

以上事实，有涉案产品详情截图、涉案产品交易页截图、涉案产品下架页面截图、快递单截图、现场笔录、营业执照、询问调查笔录、检验报告等证据予以证实。

申请人不服被申请人对其举报的违法行为作出不予立案的决定，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。 

本府认为：

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，被申请人具有对辖区内举报行为处理的职权。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正。”

本案中，关于被举报人发布违法广告用语的定性问题，本府认为实施行政处罚行为既要考虑行为的违法性，也要兼顾违法行为的情节以及社会危害性。被举报人在2021年4月28日至2021年7月21日期间，通过发布违法广告用语实际共销售涉案产品8件，销售金额少，且能在被申请人现场调查前自行下架涉案产品，及时改正。被申请人结合被举报人销售数量少，违法情节轻微并及时改正，没有造成危害后果而作出的不予立案决定并无不当，本府予以支持。

关于主张获得举报奖励的申请，因被申请人已作出举报不予立案告知书，故主张获得举报奖励的申请不符合条件；关于要求被举报人退货退款并赔偿1000元的理由，不属于行政复议的范围，建议通过诉讼或者仲裁程序维护权益；关于申请人主张涉案产品销售量10万件以上，非法获利290万元的理由，与事实不符；关于主张被举报人以非药品冒充药品出售的申请，申请人未能提供充分的证据，本府暂未发现被举报人以非药品冒充药品的行为；关于主张核查被举报人拼多多网店经营的其他产品的违法宣传行为的申请及主张于2021年10月8日被举报人仍继续违法上架涉案产品的理由，不属于本次行政复议审查的范围，建议向相关市场监督管理部门反映；关于主张核查涉案产品的成分是否为中草药及成分卡波姆为中草药还是化学剂，不属于行政复议的范围；此外，关于主张调查被申请人弄虚作假、涉嫌渎职以及行政不作为的申请，不属于本府的职责范畴，建议向相关纪检监察等部门反映。

综上所述，对申请人的行政复议请求不予支持，被申请人对申请人举报被举报人涉嫌发布违法广告用语的行为作出不予立案的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，应予以维持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定：

一、维持被申请人对申请人举报被举报人涉嫌发布违法广告用语的行为作出不予立案的决定；

二、驳回申请人其他行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

本件与原件核对无异

广州市从化区人民政府

二〇二二年一月十一日