从化府行复〔2021〕99号行政复议决定书

　　申 请 人：师某。

　　被申请人：广州市从化区市场监督管理局。

　　申请人不服被申请人对其举报的有关违法行为作出不予立案的决定，于2021年10月11日向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人对申请人举报的有关违法行为作出不予立案的决定。

　　申请人称：

　　申请人在2021年8月23日通过全国12315平台向从化区市场监督管理局举报广州市某电子商务有限公司在天猫平台【某保健用品专营店】发布“鼻炎膏”(https://detail.tmall.com/item.htm?id=648840085295)，经调查，该企业发布的产品是消字号。消字号产品属于卫生消毒类产品，主要作用是皮肤的抑菌消毒，杀菌，抗真菌，瘙痒缓解。在法律法规的标准来说它不属于治疗功效，它归属卫生部门疾控中心管制，同时它不允许有毒副作用。但其为牟取非法利益、明知涉案产品不具有医疗功能，仍置消费者权益不顾，肆意销售，在商品的标题、主图等宣传内容涉嫌违反《广告法》《刑法》《药品管理法》多部法律法规。由于从化区市场监督管理局纪律松懈不作为，作风浮漂，精神不振，效率低下，业务不精，出工不出力，办事不用心，工作不负责，对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查，推诿扯皮不作为等行为，在2021年9月24日告知本人不予受理。本人举报提交的证据材料具备客观性、关联性、合法性特征，各项证据之间已形成完整、严密的证据链，能充分证明该企业的违法事实，从化区市场监督管理局的形式主义、官僚主义同我们党的性质宗旨和优良作风格格不入，是我们党的大敌、人民的大敌。所以本人对从化区市场监督管理局的处理结果不满意，不满意的理由有20点，希望办案人员详阅。

　　1.该产品标题为“某草本鼻炎膏鼻窦炎克星鼻塞鼻涕打喷嚏鼻甲肥大过敏性乳膏”其中“鼻炎，鼻窦炎，鼻甲肥大”属于皮肤疾病用语，该产品只是消字号，《广告法》第十七条明确规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。标题中“止痒”消字号不能写止痒。止痒是特殊功效，只能宣称抑菌。并且标题中“克星”一词完全是欺诈误导消费者，比如清洁用品，说污渍克星，是没有问题的。但如果是该产品，说是鼻炎的克星，就是违法的。

　　2.该产品是消字号，国家消毒管理办法第33条规定消毒产品就是起杀灭和消除病原微生物的作用，不能出现或暗示治疗效果。换句话说，消字号的用品不具备调节人体生理功能的功效。既然不可宣称有疗效，也不具有疗效，消字号用品绑定皮肤护理作为卖点的时候，可视为商家为了促进消费者购买，利用消费者的知识盲区，撒了弥天大谎。

　　3.该产品主图宣传“解决濞腔困扰，预防濞炎，清洁保养，通濞顺畅，受损保护”这所谓的药膏，根本就不是正规药品，没有经过国家药监局审批，安全性没有保障，如果这个药膏真的能对鼻炎有奇效，抹一抹很快就能好，那一定加了大量我们不知道的激素。对于这种未知的成分和用量，别说孩子了，大人都不能用，谁知道里面有什么，太不安全了

　　4.该产品详情图宣传“某濞舒膏，一抹搞定，快速通濞，滋润止痒，呼吸顺畅，告别濞塞”该产品只有抑菌功效，该企业如此宣传完全是夸大产品功效，欺诈误导消费者。

　　5.该产品的成分表为“广藿香，鹅不食草，野菊花，黄芪，苍耳子，薄荷，当归”等提取物，根本就不是重点。酸酸氧已定，才是这个药膏的主要有效成分。我查了一下，醋酸氯已定就是一种高效的抗菌消毒剂，确实可以杀灭金黄色葡萄球菌，大肠杆菌和白色念珠菌。这个成分在合理用量内确实安全，但真的不治疗鼻炎。

　　6.针对产品的网页宣传符合《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能有适应症或者功能主治”关于药品的定义要件。故应认定该产品系以治疗鼻炎药品的名义宣传。

　　7.根据《中华人民共和国药品管理法》第98条:“禁止生产、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:(二)以非药品冒充药品、故应认定为销售假药，商家通过虚假宣传销售该商品，非法获利，建议职能部门依据《药品管理法》第116条规定对商家罚款并没收违法所得，并且由于从化区市场监督管理局滥用自由裁量权的行为，导致受骗人数持续增长中。

　　8.结合该企业的宣传，该产品属于治疗鼻炎疾病的药品，该企业利用消字号虚假宣传，冒充药品欺诈误导消费者，并且该企业具有明显的主观故意，是明知而为，性质恶劣，既扰乱市场秩序又侵害了正常市场主体的合法权益。

　　9.从药品实物的证据性质来看，本人上传的资料是行政复议证据鉴定意见的一种，具有法律效力，同时也是药品监管部门定性该产品是否为假劣药的重要证据。《国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》明确:“根据(药品管理法》第九十八条第二款第四项‘药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围’认定为假药，以及根据《药品管理法》第九十八条第三款第三项至第七项认定为劣药，只需要事实认定，不需要对该产品进行检验，处罚决定亦无需载明药品检验机构的质量检验结论”。除上述规定情形外，按照《药品管理法》第一百二十一条规定，对其他假劣药的处罚决定，都应当依法载明药品检验机构出具的质量检验结论。本案中，该企业该产品网页宣传，都充分说明该企业以治疗鼻炎疾病的药品直传，是判断其是否属于假劣药的主要证据。

　　10.从命题的法律逻辑关系来看，关于禁止生产、销售、使用“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，执法人员在案件定性过程中不需要断定涉案药品具体是哪一种物质。根据《药品管理法》第九十八条第二款第二项规定，“假药有‘以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品’两种情形是一个真命题 。按照命题的法律逻辑，这个命题是一个断定几种情况中至少有一种情况存在的选言命题，包含“假药有‘以非药品冒充药品’的情形”和“假药有‘以他种药品冒充此种药品’的情形”。选言命题只需要其中一个选言是真，该命题就为真。就本案而言，该企业销售产品要么是“非药品”，要么是“他种药品”，只要是其中一种，就属于以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形。

　　11.从《药品管理法》立法目的来看，也不需要明确“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”中“非药品”和“他种药品”具体是何种物质。药品是治病救人的工具，非药品不但不能达到治病救人的目的，反而会贻误病情，甚至会危及患者的生命安全。每一种药品都是针对特定的疾病产生一定的疗效，不同药品间的重要区别就在于各自的适应症或者功能主治等不同，以非药品冒充此种药品，不但不能达到用药目的，反而可能产生严重后果。保证药品安全、有效是《药品管理法》的立法目的之一，禁止生产、销售、使用“ 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的假药，是保证药品安全、有效的措施之一，制定该条规的主要目的是严厉打击冒充药品的“冒充”行为。

　　12.根据我国《广告法》第十七条的规定，非药品严禁使用“医疗用语”和“与药品相混淆的用语”该企业违法情形符合《广告法》第五十八条第一款第（二）项规定的情形，将依据《广告法》第五十八条第一款的规定予以严厉处罚，以此遏制和打击非药品冒充“广义药品”的违法行为。

　　13.根据《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》中华人民共和国卫生部公告〔2009〕弟69号第二条食品药品监管等部门负责非药品冒充药品专项整治工作，对专项行动中发现的上述产品一律予以暂停销售并按照职责归属依法查处：第六项对涉及违法宣传的，依照(食品安全法》、《广告法》、保健食品广告有关管理规定，一律由各相关部门依法查处，由发证部门撤销其广告批准文号并移交工商行政管理部门处理；所以，从化区市场监督管理局对此案件有管辖权和执法权。

　　14.从化区市场监督管理局反馈不立案的理由“经查，举报事项不予立案，理由：经核查，现场未发现商家有违法行为；经调查商家受同行启发，已对现有产品链接自行排查自查，该商家及时纠正其整改态度积极”上述证明已经充分证明该企业有违法行为，以消字号产品冒充药品，并且，商家并没有自行整改，继续以非药品冒充药品，践踏国家法律为手段，肆意销售，欺诈误导消费者，侵害消费者生命权和健康权。

　　15.以上证据充分从化区市场监督管理局在办案过程中不深入调查，对职责范围内的监管事项放任不管、不依法监管。从化区市场监督管理局简直就是不法商家的保护伞。从化区市场监督管理局利用手中权力，包庇、纵容不法商家犯罪、有案不立、立案不查、查案不力，为不法商家违法犯罪提供便利条件，帮助不法商家逃避惩处。从化区市场监督管理局在打击不法商家时，存在不作为、慢作为、乱作为，工作玩忽职守、失职失责等行为。并且因形式主义、官僚主义造成数千上万的消费者造成严重的财产损失以及侵害消费者健康权生命权。

　　16.本人提交证据材料具备客观性、关联性、合法性特征，各项证据之间已形成完整、严密的证据链，能充分证明从化区市场监督管理局以及该企业的违法事实。从化区市场监督管理局对举报投诉事项隐瞒不报、压案不查，竟然在这种事上和稀泥，视而不见，其心可诛，从化区市场监督管理局这就是放纵罪恶，就是毒害社会风气。治理消费领域的乱象，一方面要求商家自律，严控商品质量，珍惜自己的声誉；同时更需要监管部门在管理的时候再主动一点、力度再大一点，平时就依法做好监管、积极主动地为消费者维权提供方便，别等媒体曝光以后才引起重视，更不能让消费者上当受骗后维权无门。司法系统想方设法节约出来的资源，立马被低效的从化区市场监督管理局行政系统填得满满当当。然而，令人遗憾的是，该企业借用从化区市场监督管理局的乱作为不作为等行为，僭越法律，造假、售假，严重侵犯本人的合法权益。

　　17.根据2019年12月10日，国家市场监督管理总局发布的《市场监管总局网监司负责人就<市场监督管理投诉举报处理暂行办法)答记者问>一文中，“举报对应行政处罚程序，因此《办法》根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，在第25条至第30条对举报的管辖权作了系统规定，原则上是“被举报行为发生地”的县级以上市场监管部门处理，还包括一系列特殊情形。同时，从提高行政效能、防止推诿扯皮、减少程序空转等需要出发，如果举报人认为市场监管部门不作为，可以通过行政复议，行政诉讼等程序进行教济和监督。”所以本人提起行政复议。

　　18.根据(2013)行他字第14号《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》亦明确规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有复议申请人资格。

　　19.本人目前提供初步的证据证明其存在合法权益被侵犯的可能性，复议机关应当认可本人申请复议的资格；不能以事后查明的不具备合法权益或者其合法权益未被侵犯事实，来否认本人其申请复议和对本人行政复议做出不予立案的决定。

　　20.根据(2017)最高法行申2802号。《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第二项之规定，申请行政复议的公民、法人或者其他组织应当与被申请的行政行为具有利害关系，在行政复议受理审查阶段，只要申请人提供的证据材科能够起到初步证明作用，即能够证明其与被申请的行政行为可能具有事实上或者法律上的利害关系即可，复议机关依法应当予以受理。这里所讲的“利害关系”应当以“可能性”为标准，并非要求申请人有充分的证据明其申请复议的主张能够得到支持，这与进入实体审查所段时的证据认定标准是有区别的。

　　综上所述，由于从化区市场监督管理局玩忽职守不作为，不认真履行自身职责，不严格执行有关关政策规定，纪律松懈不作为，对举报投诉事项不报、压案不查或查而不究、究而不治。以权谋私乱作为，利用职权和职务便利，暗箱操作、权力寻租等行为导致该企业还继续以违反(广告法》《反不正当竞争法》为手段，进行宣传销售造成众多消费者受骗，破坏市场公平竞争环境。

　　形式主义、官僚主义同我们党的性质宗旨和优良作风格格不入，是我们党的大敌、人民的大敌。希望从化区人民政府对从化区市场监督管理局不担当不作为突出问题进行通曝光，要警示教育广大党员以案为鉴、引以为戒，自觉反对形式主义、官僚主义，力戒不担当、不作为、乱作为、假作为问题，不断深化作风建设，让求真务实、清正廉洁的新风正气不断充盈。

　　被申请人称：

　　一、被申请人已依法履行法定职责

　　被申请人于2021年 8 月23日收到申请人全国12315平台提出的举报（举报编号：1440117002021082335577532），申请人在举报件中反映：广州市某电子商务有限公司在天猫平台【某保健用品专营店】发布“抑菌乳膏”（【卫生许可证号】赣卫消证（2015）第**号）过程中，产品标题、主图等宣传使用了“鼻炎膏、鼻窦炎克星、鼻塞鼻涕、鼻甲肥大过敏性”等医疗用语和夸大宣传，误导欺诈消费者，广州市某电子商务有限公司发布违法广告。

　　8月26日，被申请人依法到被举报人的经营场所检查，现场打开天猫平台网店未发现涉案产品的页面。经核查，被举报人于2021年8月2日在天猫平台名为“某保健用品专营店”的网店销售产品抑菌乳膏（生产厂家：江西丰润堂生物科技有限公司；卫生许可证号：赣卫消证（2015）第**号）。被举报人在销售上述产品的过程中使用了“鼻炎膏、鼻窦炎克星、鼻塞鼻涕打喷嚏、鼻甲肥大过敏性乳膏”等医疗用语的广告用语。被举报人涉嫌发布含有医疗用语内容的广告。被举报人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”规定。

　　经查明，被举报人于2021年8月20日意识到自身行为违法，主动下架、停止销售上述抑菌乳膏，并向被申请人提交产品的下架截图。被举报人于2021年8月2日至2021年8月20日期间发布违法广告，涉案产品销量为3盒。

　　由于被举报人发布违法广告的时间短，案发后能主动停止发布违法广告，上述抑菌乳膏的销售数量少。被举报人的违法行为情节轻微，能积极改正，没有造成危害后果。因此，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（二）项“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正”的规定，于2021年 9月 2日决定对被举报人发布违法广告的行为不予立案。

　　被申请人于2021年 9月 4 日答复申请人，对广州市某电子商务有限公司的违法行为不予立案处理，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第一款、第二款“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”的规定。

　　二、申请人对被申请人关于被举报人（广州市某电子商务有限公司）涉嫌发布违法广告的处理结果没有利害关系。

　　《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系。”

　　由于申请人没有购买涉案商品，被申请人对被举报人（广州市某电子商务有限公司）作出不予立案的处理结果对申请人的权利义务没有产生实质的影响，未侵犯其个人合法权益，与申请人没有利害关系。

　　因此，申请人对被申请人关于被举报人（广州市某电子商务有限公司）的处理结果不享有行政复议的权利。

　　综上，被申请人依法对申请人的举报事项进行了处理。申请人对被申请人关于被举报人（广州市某电子商务有限公司）的处理结果不享有行政复议的权利。恳请广州市从化区人民政府行政复议机构驳回申请人提出的行政复议申请。

　　本府查明：

　　2021年8月23日，申请人通过全国12315平台举报广州市某电子商务有限公司发布违法广告，在天猫平台（某保健用品专营店）发布“抑菌乳膏”（【卫生许可证号】赣卫消证（2015）第**号）过程中，产品标题、主图等宣传使用了“鼻炎膏、鼻窦炎克星、鼻塞鼻涕、鼻甲肥大过敏性”等医疗用语和夸大宣传，误导欺诈消费者，同日被申请人收到上述举报（举报编号：1440117002021082335577532）。2021年8月26日，被申请人依法到被举报人的经营场所检查，现场打开天猫平台网店（某保健用品专营店）未发现涉案产品的页面。涉案产品上架时间为2021年8月2日，下架时间为2021年8月20日，收到举报时间为2021年8月23日，现场检查时间为2021年8月26日，询问调查法定代表人时间为2021年8月30日，上架期间共售3盒，单价为118.8元。因被举报人发布违法广告的时间短，案发后能主动停止发布违法广告，上述抑菌乳膏的销售数量少，被举报人的违法行为情节轻微，能积极改正，没有造成危害后果，被申请人于2021年 9月 2日决定对被举报人发布违法广告的行为不予立案，并于2021年9月4日通过12315平台告知申请人不予立案的结果。

　　以上事实，有涉案产品详情截图、涉案产品外壳包装照片、涉案产品下架页面截图、投诉单、现场笔录、营业执照、询问调查笔录等证据予以证实。

　　申请人不服被申请人对其举报的广州市某电子商务有限公司的违法发布广告行为作出不予立案的决定，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。 

　　本府认为：

　　根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定:“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，被申请人具有对辖区内举报行为处理的职权。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第六条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。”本府认为实施行政处罚行为既要考虑行为的违法性，也要兼顾违法行为的情节以及社会危害性。本案中，结合被举报人的自认，对其违法发布产品广告行为的事实、性质认定，本府不再累述。被举报人发布广告期间为2021年8月2日至2021年8月20日，共18天，时间短，发布期间产品销量为3盒，并能够在被申请人现场检查6天前自行下架相关产品。被举报人违法发布产品广告行为情节轻微，能积极改正，没有造成危害后果。鉴于此，本着坚持处罚与教育原则，通过教育可以达到纠正违法行为，教育被举报人自觉守法的目的，被申请人亦在法定期限内已履行核查的职责，故被申请人对申请人举报的事项不予立案并予以反馈，并无不当，本府予以支持。

　　综上所述，对申请人的行政复议请求不予支持，被申请人对申请人举报广州市某电子商务有限公司违法发布广告行为作出不予立案的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应予以支持。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人对申请人举报广州市某电子商务有限公司违法发布广告行为作出不予立案的决定。

　　申请人如不服本决定，可以在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，依法向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　广州市从化区人民政府

　　二〇二一年十二月十日