从化府行复〔2020〕21号行政复议决定书

　　申 请 人：广州市从化某山庄

　　被申请人：广州市从化区温泉镇人民政府

　　申请人不服被申请人2020年4月24日作出的《责令限期改正通知书》和4月30日实施的强制拆除行为，于2020年5月9日提出行政复议申请，本府依法已予受理。

　　申请人请求：1.撤销被申请人作出的《责令限期改正通知书》和确认其实施的强制拆除行为违法；2.责令被申请人立即停止对申请人的强制拆除行为。

　　申请人称：2020年4月24日，被申请人向申请人发出《通知书》称：“你单位于（时间）在温泉镇某（地址）进行搭建铁棚面积为4000平方（行为），违反了《城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二十条等相关规定，现责令你（单位）：1.立即停止建设行为。2.在2020年4月27日17时前自行整改，拆除违建部分。如逾期不整改，我单位将依法强制拆除。如你（单位）对本通知不服，可在接到本通知之日起60日内向从化区人民政府申请行政复议，也可在六个月内向从化区人民法院提起诉讼。复议和起诉期内，不停止本通知书的执行。”

　　由于被申请人《通知书》并未明确“4000平方”建筑物中的哪一部分属于违法建设，导致申请人未能在指定期限内，按照其关于“拆除违建部分”的指示实施整改。

　　4月30日，被申请人带领施工队伍，对申请人建筑物实施强制拆除行为。

　　5月1日，被申请人再次对申请人建筑物实施强制拆除行为。

　　目前，上述房屋已被被申请人部分强制拆除。

　　被申请人《通知书》和所实施的强制拆除行为，致使申请人现已无法正常营业，工人亦无法恢复开工，造成巨大经济损失。

　　申请人认为，被申请人作出的强制拆除具体行政行为存在主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序以及明显不当等法定撤销情形，行政复议机关应依法予以撤销。

　　一、被申请人《通知书》及其强制拆除行为主要事实不清、证据不足。

　　（一）主要事实不清

　　2013年1月31日，从化市旅游局向申请人颁发的《荣誉证书》称：

　　“根据《从化市农家乐经营户（点）旅游服务质量星级评定办法》，经审核评定，广州市从化温泉某居农庄被评为从化市四星级农家乐，特发此证。”

　　该证据直接证明，被强制拆除的“某居”早在“2013年1月31日”之前，既已开始了正常的经营。因此，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第四款“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依据建设当时施行的法律、法规予以认定”、第四十二条“本条例自2013年3月1日起施行”规定，“某居”在该条例施行前已经建成，是否属于违法建设应当根据当时的法律、法规，而不应当以现行法律、法规予以认定。被申请人《通知书》未以“某居”建设时施行的法律、法规作为依据，便作出“某居”属于违法建设的认定，其主要事实不清。

　　（二）该当性证据不足

　　《城乡规划法》第四十一条规范调整的范围是“乡、村庄规划区内”，而涉案“某居”地址则位于某顶，并不在“乡、村庄规划区内”。被申请人《通知书》在未能证明“某居”位于“乡、村庄规划区”范围内的情况下，便作出“某居”属于违法建设的认定并实施强制拆除，其该当性证据不足。

　　根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目“主要事实不清、证据不足的”规定，行政复议机关应当撤销被申请人《通知书》及其强制拆除行政行为。

　　二、被申请人《通知书》及其强制拆除行为适用依据错误。

　　《城乡规划法》第四十一条规范调整的范围是“乡、村庄规划区内”，而涉案“某居”地址则位于某顶，被申请人《通知书》在未能证明“某居”是否位于“乡、村庄规划区”范围内的情况下，便认定“某居”违反《城乡规划法》第四十一条规定并据此实施强制拆除，适用依据错误。

　　根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目“适用依据错误的”规定，行政复议机关应当撤销被申请人《通知书》及其强制拆除行政行为。

　　三、被申请人《通知书》及其强制拆除行为违反法定程序。

　　（一）根据《行政处罚法》第六条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；……”、第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”规定，被申请人《通知书》及其实施强制拆除行为之前，均未告知申请人依法享有陈述权、申辩权，剥夺了申请人的法定陈述权、申辩权。

　　（二）被申请人在未获得县以上人民政府批准——强制拆除决定书的情况下，直接对“某居”实施强制拆除，违反《城乡规划法》第六十八条关于强制拆除须经“县级以上人民政府”以及《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款“应当报区以上人民政府批准”的程序规定。

　　（三）如上所述，申请人“某居”早在2013年1月31日，既已获得从化市旅游局向申请人颁发的《荣誉证书》，属于合法经营，并不构成违反《城乡规划法法》第四十一条的行为。且“某居”正式经营以来，亦从未有关部门和机关被认定为违法建设，至今已超过“两年”以上。被申请人《通知书》及其实施的强制拆除行为，违反《行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”程序规定。

　　根据《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”、第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立：当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”规定，被申请人作出的《通知书》及其实施的强制拆除行政处罚依法不能成立和无效。

　　根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目“违反法定程序的”规定，行政复议机关应当撤销被申请人《通知书》及其强制拆除行政行为。

　　四、被申请人《通知书》及其强制拆除行为超越法定职权。

　　根据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”、《广州市违法建设查处条例》第二十条第二款“城市、镇规划区内的违法建设需要核法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区以上人民政府批准”规定，法律、法规授权可以行使实施强制拆除行为权力的是县、区一级人民政府，而被申请人作为镇一级人民政府并未获得法律、法规的授权，无权行使强制拆除行为，其对“某居”实施的强制拆除行为超越法定职权。

　　综上所述，行政复议机关应当依法撤销被申请人《通知书》并确认其实施的强制拆除行为违法；依法责令被申请人立即停止强制拆除行为。

　　被申请人称：一、申请人违法事实清楚、证据确凿。

　　2020年3月1日，广州市从化区城市管理综合执法局温泉中队执法人员在从化区温泉镇温泉村地段巡查，发现有一处违法建筑，执法人员随即对该建筑进行调查。根据初步调查，执法人员发现某居山庄存在扩建水泥、砖墙楼房、铁皮棚的违法情况，要求某居山庄负责人提供相关合法报建材料接受调查，但其一直未能提供相关合法报建材料。

　　2020年3月17日，广州市从化区城市管理综合执法局温泉中队作出《责令限期改正通知书》（穗综从温责字〔2020〕838号），要求某居山庄于2020年3月20日17时前自行拆除违法建筑，恢复原貌。

　　2020年4月，执法人员发现该处违法建筑仍未进行整改，并将该违法情况上报。经国土部门核查，该处违法建筑没有报建手续，不符合《从化综合服务功能片区土地利用总体规划（2013—2020年）调整完善方案》，非法占用了规划中的园地和农村道路，少部分设施占用了农业地和坑塘水面，违法占地面积实际已达4819.78平方米。

　　被申请人经调查后，于2020年4月24日作出《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号），要求某居山庄于2020年4月27日17时前自行拆除违法建筑，恢复原貌。

　　2020年4月28日，申请人对某居山庄违法建设的车棚进行自行拆除，拆除面积242.4平方米，但拆除整改不彻底，没有达到通知书的要求，同时某居山庄负责人未能提供任何建筑的合法报建手续。

　　2020年4月29日，被申请人及温泉镇国土所到某居山庄向其负责人宣讲法律法规，在其未能提供相关用地报建手续的情况下，明确该址属于违法用地，责令其配合整改。

　　2020年4月30日，被申请人与某居山庄负责人现场进行沟通，经其负责人同意后，依法进行了拆违工作。上述事实，有从化土地利用总体规划资料等为证。

　　被申请人认为，申请人明知某居山庄未依法取得乡村建设规划许可证，仍在从化区温泉镇温泉村、云星村地段进行违法建设，且根据从化土地利用总体规划，该片地段原规划应为农村道路、农业地、坑塘水面，申请人的建筑占用农用地，某居山庄不符合《从化综合服务功能片区土地利用总体规划（2013—2020年）调整完善方案》，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，申请人未取得乡村建设规划许可证，且违反乡村建设规划占用农用地违法事实清楚，证据确凿，应当责令限期改正。

　　二、被申请人作出的责令改正决定和强制拆除行为适用法律正确。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

　　综上，被申请人依法有权查处申请人的违法行为，作出《责令限期改正通知书》，并在申请人申请逾期不予改正的情况下强制拆除违法建设，适用法律正确。

　　三、被申请人作出的责令改正决定和强制拆除行为合理、适当。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。申请人所搭建的案涉建筑没有任何报建手续，未取得乡村建设规划许可证的同时违反从化土地利用总体规划，在收到广州市从化区城市管理综合执法局温泉中队作出的《责令限期改正通知书》（穗综从温责字〔2020〕838号）后，拒不整改，违法行为持续至今，鉴此，被申请人依法向申请人送达了《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号），限其于2020年4月27日之前自行整改，申请人逾期仍不予以改正，被申请人依法采取强制措施，对违法建筑进行强制拆除，所作具体行政行为内容合理、适当。

　　四、被申请人作出的责令改正决定和强制拆除行为程序合法。

　　被申请人在执法过程中，始终有两名以上执法人员执法，执法人员制作了执法录像等，全面、客观、公正采集了证据，依法向申请人送达《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号），申请人收到《责令限期改正通知书》后，没有自行进行整改，被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定予以拆除，符合相关规定。

　　综上，被申请人作出的责令改正决定和强制拆除行为，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容合理、适当，请复议机关依法予以维持，支持被申请人依法行政工作。

　　本府查明：2020年3月17日，广州市从化区城市管理综合执法局温泉中队作出《责令限期改正通知书》（穗综从温责字〔2020〕838号），要求申请人于2020年3月20日17时前自行拆除违法建筑，恢复原貌。2020年4月，执法人员发现该处违法建筑仍未进行整改，并将该违法情况上报。被申请人经调查后，于2020年4月24日作出《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号），要求申请人于2020年4月27日17时前自行拆除搭建的约4000平方米的铁棚，恢复原貌。2020年4月28日，申请人对某居山庄违法建设的车棚进行自行拆除，拆除面积242.4平方米，但拆除整改不彻底，没有达到通知书的要求。2020年4月30日至5月1日两天，被申请人对部分涉案违法建设进行了强制拆除工作，共拆除违法用地建（构）筑物面积1539.9平方米。

　　经查，《从化市温泉镇云星村村庄规划（2013—2020）》和《从化市温泉镇源湖村村庄规划（2013—2020）》显示，申请人搭建的铁棚等建（构）筑物所在位置是农林用地，面积约4800多平方米，不得进行建设，涉案违法建（构）筑物违反温泉镇的乡村规划。

　　以上事实，有《责令限期改正通知书》（穗综从温责字〔2020〕838号）、《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号）、《从化市温泉镇云星村村庄规划（2013—2020）》、《从化市温泉镇源湖村村庄规划（2013—2020）》、某居山庄拆除情况说明和现场照片等证据予以证实。

　　本府认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”和《广州市违法建设查处条例》第四条第二款的规定“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设”，被申请人具有对辖区内违法建设依法查处并实施拆除的职权。

　　根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”规定，申请人所搭建的铁棚占用农用地，违反温泉镇的乡村规划，未取得乡村建设规划许可证，被申请人根据上述规定发出《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号），限申请人于2020年4月27日之前自行整改，申请人逾期仍不予以改正，被申请人依法采取强制措施，该通知并无不当。

　　根据《广州市违法建设查处条例》第二十二条第一款规定“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求”，申请人逾期未自行拆除违法建设时，被申请人应当按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条规定作出行政处理决定书，再经过催告后，作出强制拆除决定书才能对申请人的违法搭建的铁棚等建（构）筑物实施强制拆除。但本案中，被申请人只向申请人《责令限期改正通知书》就直接实施强制拆除，违反法定程序。 申请人提出“责令被申请人立即停止对申请人的强制拆除行为”请求，鉴于被申请人已停止强制拆除行为，不存在《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定的情形，本府不再作出决定。

　　综上所述，被申请人作出的《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，应予以支持。被申请人于2020年4月30日至5月1日对申请人部分涉案违法建设进行了强制拆除的行为，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，本府决定如下：

　　1.维持被申请人作出的《责令限期改正通知书》（从温府责字〔2020〕159号）；

　　2.确认被申请人于2020年4月30日至5月1日对申请人部分涉案违法建设进行强制拆除的行为程序违法。

　　对本决定不服的，可以自接到本决定书之日起15日内向有管辖权的法院提起行政诉讼。

　　广州市从化区人民政府

　　2020年8月5日