从化府行复〔2019〕48号行政复议决定书

　　申 请 人：梁某

　　被申请人：广州市从化区鳌头镇人民政府

　　申请人不服被申请人于2019年10月23日作出《违法建设行政处理决定书》，于2019年11月12日提出行政复议申请，本府依法已予受理。

　　申请人请求：撤销于2019年10月23日作出《违法建设行政处理决定书》，责令被申请人重新作出具体行政行为。

　　申请人称：一、涉案《违法建设行政处理决定书》内容存在错误。

　　涉案《违法建设行政处理决定书》最后一段写到“也可以在三个月内以本镇政府为被告直接向人民法院提起诉”。申请人认为该表述明显错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”的规定，受到具体行政行为影响的行政相对人如果直接向法院提起行政诉讼的，应当在知道或者应当知道该具体行政行为之日起6个月内提出。但是涉案《违法建设行政处理决定书》却写成3个月，属于明显错误，可能对申请人行使诉权造成不利影响。另外涉案《违法建设行政处理决定书》最后一段写到“复议和起诉期内，不停止本决定书的执行”，申请人认为该表述也明显错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政机关依法实施强制拆除的条件是申请人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除。申请人是在2019年10月24日收到涉案《违法建设行政处理决定书》，那么申请行政复议期间应该是从2019年10月25日至2019年12月23日，提起行政诉讼期间从2019年10月25日至2020年4月25日。但是涉案《违法建设行政处理决定书》确写成“复议和起诉期内，不停止本决定书的执行”，申请人认为这会严重误导其行为，影响其行使正当权利。

　　二、如果执行涉案《违法建设行政处理决定书》拆除加建部分，会影响首层建筑物的主体结构安全，也会侵犯首层建筑合法权益申请人所建设的三层半建筑是完整的结构，任意一部分的缺失都会影响其整体功能。结合本案的实际情况，如果执行涉案《违法建设行政处理决定书》拆除加建部分，那么会影响整体结构，在拆除的过程中也会影响整幢建筑的安全。另外，申请人的首层建筑是合法建造，有土地使用权证，履行了有关的审批手续，属于合法建筑。如果在拆除加建部分的过程中影响了首层建筑，那么也会涉及侵犯了申请人的合法权益。

　　三、强制拆除会严重侵犯申请人的利益。行政法基本原则比例原则要求行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择，保障公共利益和相对人权益的均衡，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例在本案中，申请人并没有侵占国家和集体的土地建设房屋，只是在原来首层合法建筑的基础上加建了二层半，而且该加建行为也没有影响到周边邻居或者公共设施的安全，因此申请人无论如何也想不明白为什么要被强制拆除？因此申请人认为是否可以采取其它的方式进行部分整改，这样才能平衡公共利益和个人利益。

　　四、涉案房屋属于一户一宅的情形申请人的房屋属于一户一宅情形，并没有违反规定多侵占集体土地，其首层建筑面积符合国家规定。而且申请人家里人口众多，属于刚性需求。

　　五、申请人家庭困难，倾尽全力才建设完成涉案房屋，如果强制拆除，可能会面临无家可归的局面。申请人丈夫早走，其文化素质不高，从事的都是低收入的工作，还要含辛茹苦的养育几个孩子。为了改善家里的居住环境，耗尽了家里积蓄，而且还欠下了巨额外债，好不容易才加建完成本来以为可以享受下来之不易的清福，但是却发生了这样的事情，实在难以接受。如果强制拆除涉案房屋，那么申请人就会面临无家可归的局面。

　　综上所述，申请人认为涉案《违法建设行政处理决定书》内容存在错误，而且事实不清，证据不足，请求行政复议机关支持

　　申请人的复议请求，依法撤销涉案《违法建设行政处理决定书》，责令被申请人重新作出具体行政行为。

　　被申请人称：一、违法建设行政处理决定书内容错误。被申请人于2019年10月23日向申请人作出《违法建设行政处理决定书》中“……也可以在三个月内以本镇政府为被告直接向人民法院提起诉讼。”内容存在错误。上述内容与于2015年5月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条不符。

　　二、违法建设事实依据。经被申请人调查，申请人于2015年未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在原有的一层房屋上加建第二层、第三层和第三层半房屋，根据《广州市城乡规划程序规定》第四十二条之规定，其加建部分属于违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，被申请人依法作出限期拆除决定。

　　综上所述，被申请人向申请人作出的《违法建设行政处理决定书》内容存在错误，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三项之规定，被申请人将变更该《违法建设行政处理决定书》内容错误部分。

　　本府查明：1999年申请人的公公潘某华取得农村居民住宅建设用地批准书，用地面积100平方米，建起一层楼房。2015年申请人在此基础上加建二、三层。2019年10月23日，被申请人作出《违法建设行政处理决定书》，责令申请人收到决定书之日起7日内自行拆除位于鳌头镇某村委旁违法建设的房屋。否则，将于2019年10月30日后择日对涉案违法建设采取强制拆除措施。

　　以上事实，有从化市农村居民住宅建设用地批准书（宅建〔1999〕第710号）、违法建设行政处理决定书、照片等予以证实。

　　本府认为：根据《广州市违法建设查处条例》第四条第二款“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设”规定，被申请人负有对辖区内违法建设进行查处的职责。

　　本案中，被申请人未向复议机关提交证据证实涉案违法建设的具体情况，在《违法建设行政处理决定书》中也未对涉案违法建设具体情形予以描述，属于认定事实不清。另外，被申请人在作出决定前也未向申请人告知其陈述申辩和申请听证的权利，属于程序违法。

　　综上所述，对申请人的行政复议请求予以支持，被申请人于2019年10月23日作出的《违法建设行政处理决定书》主要事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，本府决定如下：

　　撤销被申请人于2019年10月23日作出的《违法建设行政处理决定书》，并责令被申请人在本决定生效之日起60日内重新对涉案违法建设作出处理。

　　对本决定不服的，可以自接到本决定书之日起15日内向有管辖权的法院提起行政诉讼。

　　广州市从化区人民政府

　　2020年2月7日