[案例讨论]

巢某等人的行为是私分国有资产还是共同贪污

 [案情介绍]

巢某、王某、陈某、曾某四人原分别担任广州市某区教育局副局长（任前做过教研室主任）、教研室党支部书记、主任、副主任职务，在1999年9月至2004年11月间，四人利用各自担任职务的便利条件，在教育局教研室征订《现代小学生报》的过程中，违反国家规定及单位财经制度，采用截留的手段，将现代小学生报社返还的“发行劳务费”445071.82元和“主任基金”171859.63元等收入隐瞒未入单位帐户，在经过几人商量研究后，决定将以上款项以单位“津贴”、“补助”的名义及虚列名单领取的方法按层级和劳动量在教研室内部进行私分，其中，巢某从中分得款项54657.94元，王某从中分得64578元，陈某分得65360元，曾某分得38828.56元,余下款项263115.01元由教研室其他30多名职工分得(职工在分款过程中不知款项来源),以上分得款项共计494139.51元.分款过程中，领取人员均在专门记录的名册上签字领钱。
    广州市某区人民检察院认为,巢某等四人的行为已涉嫌构成私分国有资产罪,但鉴于巢某等犯罪情节轻微,具有从轻、减轻或免除刑事处罚的自首情节, 并积极退清各自所得赃款,认罪态度较好,确有悔改表现, 决定依法对巢某等四人作不起诉处理.

注：（1）教育局教研室早期为下属相对独立部门，开设独立账户。

（2）发行劳务费（前期）及主任基金（后期）均为报社返还的工作运作经费和回扣。

[争议的问题]

巢某等人是否构成犯罪，以及构成何种罪名主要有以下三种意见：

第一种意见认为：巢某等四人的行为不构成犯罪，而是滥发奖金、福利的行为。理由在于，该笔款项不构成国有资产，而是利润性收入，是该单位通过市场取得的不体现政府职能的经营收入，单位权作出分配，教研室职工工作时间长、长期加班，作为对其辛勤劳动的回报，巢某等人及职工并没有得到应当获得的奖金、加班费和补贴，因此换种角度来讲，巢某等人及教研室职工对该笔收入的私分，在某种程度上是对他们长期辛勤劳动的补偿，而且这种补偿也是合理的，即便在5年时间内，巢某等四人分得的数额也不过5、6万元，因此，该私分行为具有一定的合理性，是违反财经纪律、财政法规的行为，而不能认为是犯罪。

    第二种意见认为：巢某等四人的行为构成共同贪污罪，其理由在于：巢某等人私分的款项是国有财产，而不是严格意义上的国有资产，不构成私分国有资产的犯罪对象，其二在于该教研室在取得“发行劳务费”和“主任基金”后，并没有如实入单位帐户而是私设小金库后进行私分，几人的行为在主观上明显具有贪污的犯罪故意，在主观上对侵吞的公共财物都是明知的，具有共同犯意联络，其三在于私分行为并没有经过教育局决策机关集体讨论决定，并没有体现单位集体意志，四人并没有决定单位分配资金的权力，其四在于巢某等人的行为在客观上造成国家财产曾一度被其占有，并给单位声誉和正常活动带来了重大影响，符合贪污罪的客观要件，因此，根据我国刑法认定贪污犯罪的构成要求标准，巢某等人的行为构成共同贪污犯罪。

第三种意见认为：巢某等四人的行为构成私分国有资产罪，其理由在于：巢某等人私分的款项是国有资产，构成该罪的犯罪对象，其二，巢某等四人犯罪时均担任教育局教研室负责人，在截留并私分“发行劳务费”和“主任基金”款项时，都是以教研室名义并经过以上四人研究决定将该收入款项私分给个人，其行为符合私分国有资产罪的客观要件，其三，巢某等人对征订现代小学生报过程中的收入私分的情况，长期以来都在教研室集体内部予以公布，具有明显的公开性，并不符合贪污罪所要求的秘密窃取性，其四，在主观上，巢某四人及职工都一直认为所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或津贴，并不认为该财产是非法的，否则也不会将该分得的财产登记造册，因此，巢某等人在主观上并不符合贪污罪的构成要件，而正好符合私分国有资产罪的构成要件。

[案例分析]

    笔者同意第三种意见，其理由如下：

    根据我国《刑法》第396条第一款的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。随着社会主义市场经济的不断发展，一些国有企事业单位出于个人或者小集体的利益，违反国家规定，以单位名义，采取发奖金、提成等各种方式将国有资产分给个人的现象屡见不鲜。但是，从司法实践中发现，私分国有资产行为与共同贪污行为在表现形式上存在竞合。这种竞合常常给我们认定案件性质带来不少困惑，如果定私分国有资产，则有可能放纵犯罪之嫌，如果定共同贪污，又有可能违背罪刑相适应的刑法原则，鉴于我国在司法实务中实行罪刑法定原则，且犯罪的认定以我国现行刑法规定的四大犯罪构成要件为标准，因此，对私分国有资产罪与贪污罪的辨析，我们可以结合犯罪构成要件进行具体分析：

 第一：在犯罪对象上，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，根据1993年〈国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产，不包括集体经济组织的财物和其他公共财物，贪污罪的犯罪对象是包括国有资产在内的一切公共财物,既包括国有财产，也包括集体财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项资金，还包括在国家机关、国有企事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产（后三种统称为拟制的国有财产），贪污罪的对象范围明显宽于私分国有资产罪的犯罪对象范围。特别值得注意的是，在1997年刑法中，直接使用国有资产概念的条文共有2条，直接使用国有财产概念的条文有4条，可见，立法者在不同条文中分别使用这两个概念，清楚的表明了立法者的态度，即国有财产和国有资产是两个不同的概念。

 因此，只要案件中的非法占有对象涉及到拟制的国有财产，则不能认定为私分国有资产罪，而只能定贪污罪。

 其次，从目前的司法实践来看，非法收入、帐外资金、小金库等大致由以下几种情形构成：

（1）单位以经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费”；（2）单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、行政收费或其他收入；（3）单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴等；在弄清非法收入或小金库的资金来源后，按照上述国有资产界定的原则，应该分清哪些属于“国有资产”，哪些不属于“国有资产”，但鉴于司法实践中对于国有资产的认定相当困难，因此，在难以界定时，应当由国有资产管理部门作出鉴定，作为司法认定的基础，以保证刑法适用的统一性与规范性。

 第二：在犯罪主体上。私分国有资产罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。贪污犯罪的主体是自然人，具体来说，是指国家工作人员、以及受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

 从犯罪主体所利用的职权性质上看，如果非法占有国有资产的人员或集体并没有决定单位分配资金的权力，不属于单位的领导、负责人或决策机构，则只能定性为贪污；从犯罪受益主体范围来看，私分国有资产罪的人员范围具有受益的群体性，如果除了直接行为人外还有其他人一起参与了国有资产的分配，则一般界定为私分国有资产，反之则为贪污。值得分析的是，对于发案单位人数少的案件来讲，较难得出结论，但对于发案单位人数多的案件，则可以从非法占有的主体是否涉及一个单位全体或绝大多数人员时作出初步判断。

 第三：在犯罪主观方面，私分国有资产罪是单位意志支配下的故意，体现的是单位的整体意志，有的人虽分得了财物但并未直接参与具体私分行为，有些客观上参与私分国有资产的人员，在主观上并不明知自己取得的财物是非法的，他们只认为单位发放的是合法财物，而贪污案件则是个人的故意，在共同贪污中，每个成员均具有贪污的故意并参与了贪污行为，行为人在主观上对侵吞公共财物都是明知的，具有共同犯意联络。

 在私分国有资产案件中，行为人如果是违反国家规定，将集体财产私分给一个集体，个人顺便得到一点利益，则可以界定为私分国有资产，如果行为人在主观故意上是想让自己或一个小利益集团非法占有公共财物，而假借集体名义进行私分，则可以认定为贪污犯罪。

 第四：在犯罪客观方面，私分国有资产一般在本单位是以公开的，表面合法的形式集体私分给个人，即以单位名义私分，具体来讲，是指经过单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分，将国有资产采用福利、奖金、分红、补贴等名义分配给单位的全体成员或者是大多数成员或一定层级的所有人员，具有对内一定范围的公开性，分配时，可能是平均分配，也可能是按照不同标准进行分配。而贪污犯罪体现的利益范围较小，所以它表现出非法占有的不公开性，既所谓的“暗箱操作”。同时，私分国有资产罪除了会采取一些措施对付有关部门的监督检查外，在其他方面一般不会做什么手脚，而贪污往往采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行。

 第五：在刑事处罚上，私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以上人员是否分得财物或分得多少，不影响本罪的成立，对分得国有资产的职工或其他人员一般采取追缴赃款的方式，而贪污罪是个人犯罪，处罚的是所有参与贪污的犯罪行为人。贪污罪的处罚比私分国有资产罪的处罚更重。

 从以上分析来看，笔者认为，私分国有资产罪和贪污罪的主要不同之处在于犯罪的主体和犯罪的客观方面的表现不同（二者在犯罪的客体和主体方面比较容易区分，这可从前文分析作出界定）。

  [案件结论]

本案中，巢某等人所在的教育局教研室性质为业务科室，虽隶属教育局，但却具有相对独立的管理权限，现行法律中并未规定私分国有资产罪的主体必须是法人单位，根据我国罪刑法定和有关司法解释有利于被告人的原则，可以认定本案教育局教研室能够作为私分国有资产罪是适格主体，同时，从本案的犯罪客观方面来看，巢某等人的私分行为具有一定的公开性和集体性，首先，从“发行劳务费”和“主任基金”的截留和私分决定的形成来看，该截留和私分决定的形成是由作为教研室负责人经过商量研究后，作为一项单位、部门决策而决定落实下来，由教研室统一组织在部门内部按全体职工人数进行私分，其次，从本案截留和私分的名义来看，在处理和私分这些财产时，都是以本部门奖金提成和津贴按岗位及工作量大小进行计量分配，第三，从截留和私分的形式来看，从1999年9月至2004年11月间，巢某等人对款项的截留和私分都作了详细的记载，换言之，本案应当被视为以登记造册的方式对“发行劳务费”和“主任基金”进行私分的，具有明显的公开性。所以，在本案中，巢某等人的行为在犯罪主体和犯罪的客观方面上符合我国刑法关于私分国有资产罪的规定，因此，结合本文前面所述的巢某等人以及参与私分的职工在主观上一直认为其分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或奖金提成，并不认为该财产是非法的（否则也不会将该分得财产登记造册），从而排除了非法占有单位财产的故意的分析，因此，结合本文种种所述，笔者认为巢某等人的行为不构成贪污罪，而是构成私分国有资产罪。

 [案例启示]

 从检察工作的实践来看，现行市场经济体制下，新旧体制的交换和财政管理体制的缺陷，国有资产大量流失的情况屡屡发生，其中，以集体名义私分国有资产就是重要形式之一，私分国有资产行为带来的社会危害性越来越大、越来越明显，越来越明显，这种以单位名义实施而使个人中饱私囊的行为，一般人数较多，数额较大，造成国有资产流失极为严重，侵害了国家财产所有权，造成了一种“群众性”的违法犯罪活动。

 在司法实践中，以前对以集体名义将国有资产私分给全体单位人员的处理主要有两种：要么以贪污罪严肃处理，要么以玩忽职守或违反财经纪律、财政法规从轻发落，对所有参与私分的人员全部按照贪污罪论处，显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则，同时，如按照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第二条第二宽的规定，行为人对全部私分的数额承担刑事责任，也显然不符合刑法罪刑相适应的原则。

 笔者认为，从贪污罪中分离出来的私分国有资产罪，其重要目的在于加强对国有资产的保护，惩治单位侵吞国有资产的腐败犯罪行为，以达到既不放纵犯罪又不过度打击的效果，保证国家机关的正常工作和国有单位的正常管理和生产经营活动，因此，作为检察机关在查办案件过程中，要深刻把握法律精神内涵，准确界定私分国有资产和共同贪污行为的性质，在综合辨析案件事实、证据的基础上，得出准确结论，达到查办案件的法律效果与社会效果的有机统一。