刑事和解对传统刑事观念的挑战和融合

内容摘要：刑事和解制度自其产生时起就引起了人们的争议，受到传统刑事观念如法律面前人人平等、报应正义、刑罚的国家本位主义、罪刑法定、控辩对抗等的挑战。这需要我们对刑事和解制度进行客观评价，对传统刑事观念进行扬弃，并设计科学合理的和解程序，使刑事和解制度体现科学的刑事理念。

关键词：刑事和解 刑事观念 挑战 融合

刑事和解是指犯罪发生后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接商谈、协商，由国家专门机关对和解协议予以认可并作为对加害人刑事处分的依据而解决刑事纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害人原本具有的和睦关系，促使加害人改过自新，复归社会。[1]作为现代刑事司法制度的刑事和解，发端于上世纪中叶的西方，是新的刑事思潮和法律价值观变化的产物，得到了西方社会的普遍认可，成为西方国家解决刑事纠纷的重要方式之一。近年来，在我国全力构建和谐社会的背景下，刑事和解制度引起了人们的关注，司法机关出台了刑事和解的有关规定，并将刑事和解运用到了司法实务中，伴随着刑事和解的实践也出现了一些对刑事和解的质疑[2]，如东莞市法院试行“赔钱减刑”的做法引起了人们的热烈讨论，网上反对的声音异常强烈，有人认为刑事和解会造成“穷人”和“富人”在法律面前不平等，有人认为刑事和解削弱了刑罚的威慑力……刑事和解似乎在我国有些“水土不服”。笔者认为，刑事和解制度之所以会受到很多人的质疑甚至反对，原因之一是刑事和解作为一种新的刑事司法制度，和传统的刑事司法观念存在一定冲突，两者有些方面“不相兼容”。

一是对报应刑罚观的挑战。报应刑罚观是近代刑事法律制度确立以来的主流刑罚观，报应刑罚观认为国家应当通过运用刑罚手段来对犯罪实行对等回应，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，将痛苦置于刑罚之中以阻止或预防犯罪，总之，罪犯的犯罪成本即“所可能受到的刑罚”要超过其从犯罪行为中的所得，只有这样才能预防犯罪的发生，这样的刑罚才具有正义性。报应刑罚观也是人们普遍的正义观念，如“罪有应得”、“杀人偿命”等传统思想植根于大多数人的头脑。尽管后来也出现了教育、预防和社会防卫的刑罚目的学说，但报应刑罚观一直是主流的刑罚意识。而刑事和解制度中，犯罪人只要悔罪并赔偿，并得到受害人同意，就可以获得到更轻的刑罚，就可以免除或从轻处罚。犯罪行为和刑罚之间并不对等，犯罪行为并没有得到相对的报应。如《德国刑事诉讼法典》规定：如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全部或大部得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚，具体而言，规定最低自由刑10年、5年或3年、2年或1年的，分别减为2年、6个月、3个月[3]。从这一规定可看出，刑事和解后的刑罚和没有和解的刑罚之间差距很大，刑事和解后的刑罚不具有对等报应性。

二是对国家本位主义刑罚观的挑战。在我国，关于犯罪本质的通说是社会危害说，认为犯罪的基本特征是社会危害性，犯罪的本质被界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，犯罪是侵犯国家利益的行为，是国家和个人之间的冲突，国家因此需要运用刑罚对犯罪予以回应，需要垄断刑罚，并主导刑事诉讼过程。相应的，被害人在诉讼过程中被边缘化，仅被视为控方证人，而被置于刑事冲突的纠纷解决机制之外。而刑事和解制度中，犯罪人的“当事人”地位得到承认，犯罪被认为是个人侵犯个人的行为，是人际之间的冲突，承认加害人和被害人双方在解决问题过程中的作用，承认被害人的需要和权利。被害人的意见和态度在案件中起了重要作用，如果被害人同意和解，可以引起诉讼程序的终结，国家不再是诉讼程序的唯一主导。可以看出，刑事和解体现了个人本位主义，和现行刑事法价值体系有鲜明的对立。

三是对“法律面前人人平等”观念的挑战。“法律面前人人平等”是我国宪法确立的法律基本原则之一。而刑事和解制度中，赔偿是和解的重要方式之一，刑事和解中可能出现“花钱买刑”的问题，“富人”可能利用金钱等方式使被害人同意和解而得到更轻的刑罚，而“穷人”可能因经济困难无法给予被害人满意的赔偿而无法和解，这样可能造成同样的犯罪行为，而穷、富人受到的处罚却大相径庭，造成贫富群体在适用刑事和解上的不平等。刑事和解给了少数有权有势的人逃避刑事法律制裁的机会，这和法律维护社会公平正义的宗旨是相背的，有损刑法的权威和严肃性，造成了社会更大的不平等。同时因为案件不同，被害方与加害方双方的条件及责任不同，即使加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的。如海淀区人民检察院在试行刑事和解制度时也出现了协议不平等的问题，该院在办理的多起加害方致被害方轻伤的案件，双方协商的赔偿额从人民币3000元到60000元不等，相差达20倍以上，东城区检察院也认为，在赔偿协议的达成过程中，存在被害人漫天要价的问题。

同时，刑事和解中加害人只要获得了受害人同意，就可以免除或从轻处罚。这样加害人就可以预测自己的行为会达到一个什么样的后果，以后可以用“钱”来使自己逃避法律的制裁，认为即使自己犯了罪，也可以通过其他方式避免刑罚，这样其就不再担心犯罪，以致以后对自己的行为不加控制，这样增加了再犯的可能性，那么刑罚的一般预防功能就被削弱了。

四是对罪刑法定原则的挑战。罪刑法定是刑事法的基本原则之一，其含义主要指犯罪构成条件及具体量刑幅度等都由刑法规定，刑事犯罪应该受到刑罚的处罚。但是在刑事和解中，双方达成和解协议后，加害人不再受到刑事追究，或可以判处法定最低刑以下幅度的刑罚，这和罪刑法定原则的要求不一致。如上世纪八十年代以来，转处运动在欧美一些国家兴起，对于比较轻微的犯罪人，尤其是对未成年人实施的违法犯罪行为，尽量不通过司法机关而委托某种社会机构处理，以避免犯罪人受“刑事审判”的事实成为社会对其评价的污点，同时，也避免罪犯在监禁场所的相互感染以至恶习加重。这种刑事和解模式和传统的犯罪-追诉-处刑的刑事诉讼程序有明显区别。同时在刑事和解案件中，有一部分案件加害人无法赔偿被害人损失时，往往需要加害人的亲属等筹资进行赔偿，由他们分担加害人犯罪的责任，这也有违罪责自负的原则。

五是对对抗式诉讼观的挑战。传统的刑事诉讼模式是三角形的构造：控方和被告方是相互对抗的两极，而法院是作为“中立的裁判者”，在控辩双方间保持中立的立场。而被害人则往往被当作控方背后的支持者，不具有主体地位。刑事诉讼中的无罪推定、公开审判、直接审理原则，及辩护、上诉、证据展示、非法证据排除等制度和规则，都体现了维护控辩双方平等对抗的意图，对抗式诉讼模式有利于发现案件事实和保护被告人权益。和对抗式的诉讼模式相反，刑事和解更加侧重于合作，司法机关可以对加害人和被害人进行调解，如果加害人自愿认罪的，放弃无罪辩护，司法机关可以终止诉讼程序；被害人可以和加害人进行合作，对犯罪损害赔偿等达成一致意见，共同减少因犯罪而造成的伤害，且在这种合作模式中加害人和被害人的合作占主导地位，这和辩诉交易中检方和被告方的合作截然不同。也正因为如此有人称刑事和解是犯罪嫌疑人、被告人和被害人主导的“私力合作模式”。[4]

尽管刑事和解和上述传统刑事观念有一定冲突，引起了一些质疑。但不可否认的是，刑事和解制度尊重被害人的诉讼主体地位，是现在最能有效保护被害人利益的制度之一；是能使加害人尽快摆脱诉讼的纠缠，尽早重返社会的制度之一；也是能有效节约司法资源，减轻司法机关负担的做法之一，可以说刑事和解能实现诉讼参与各方利益的最大化，促进社会和谐。我国引入刑事和解制度具有必要性。

同时，我们对刑事和解和传统刑事观念兼容性的问题也必须引起重视，否则，刑事和解可能损害司法公信力，给现行司法体系带来混乱，产生一些负面效益。对于刑事和解和传统刑罚观念的冲突，笔者认为可以从两方面来看：一是有些传统观念本身就不够科学，需要我们对之进行扬弃；二是刑事和解负面价值和效应可以通过设计正义的程序来予以消减和防范，通过法律规定严格的和解适用条件、步骤、监督程序等，防止有人钻“空子”，确保刑事和解程序的公正性。

一是刑事和解可以和报应观实现融合。报应性正义观虽是占主流的刑罚观，但也具有片面性，人类的司法历史证明，过分强调刑罚的报应功能，采用“以恶制恶”的手段去抑制犯罪难以取得良好效果，且报应观也无法体现人文关怀精神和刑罚的谦仰性理念。二十世纪七八十年代，人们在对刑罚目的理论反思的基础上，提出了恢复性司法理论，该理论主张：第一，犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人发挥积极作用；第二、恢复性司法理论还强调刑事司法程序应有助于对犯罪伤害的弥补。从被害人的角度出发，大多被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚，而是如何自己的物质精神损失得到补偿，因此对犯罪的正确反应不是惩罚，而是恢复因犯罪而造成的各种损害。第三，恢复性司法理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。总之，刑罚正义的重心不仅仅是确认某人的罪责，而在于恢复受损的社会关系，将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种和谐的程度，尽量减少因刑罚给人带来的痛苦，最终使一切因犯罪所引起的涟漪和波澜归于平静[5]。在兼顾个人价值与公共价值的刑事司法背景中，报应正义与恢复性司法都是不可缺少的价值范畴，它们构成刑事正义的正反两面。刑事和解着眼于恢复，通过促进加害方和受害方的和解来修补失衡的社会关系，用被害人得以慰籍，加害人受到人道待遇的方式来减少犯罪诱因和犯罪行为的发生，尽量放宽刑罚措施的适用的力度，更能从根本上促成社会和谐这一价值目标的实现。

二是刑事和解可以和国家本位价值实现融合。从刑事和解和刑罚的国家本位主义是可以的冲突来看，刑事和解并不排除国家对犯罪处理的参与权——刑事和解应该得到司法的确认。以个人本位为价值观的刑事和解，也不可能离开传统司法体系平衡运行，它必须要与传统司法体系结合成为一个整体。如果没有传统刑事司法体系，即以国家强制力作为后盾，刑事和解往往无从谈起，另一方面当和解失败时，仍然要转换到传统的报应性司法模式中去。因此刑事和解追求的应当是个人本位主义和国家本位主义的并重。在刑事和解中国家尊重个人的主体性，但最后仍需国家公权力的介入，公权力确认双方和解有效时，可不再追究加害人的刑事责任，当公权力确认和解无效时，仍应追究其刑事责任，因此刑事和解仍以国家本位主义为基础，并没有颠覆刑罚的国家本位主义。

为防止刑事和解削弱刑罚的预防功能，要加强对刑事和解的司法监控。对于刑事和解后，是否从轻、减轻或免除处罚，最终都需要得到司法机关的确认。刑事和解后不必然地得到轻判。对于经济条件好的加害人，如果查明，其在刑事和解过程中有其它违法现象，直接或间接迫使受害人“接受”刑事和解的，根据情节，可以从重对其处罚，同时法律必须对这种迫害行为启动另一相应的追究程序。对于有前科，甚至是累犯的，即使达成了刑事和解协议，也应当从重处罚，让有钱人不再无所顾忌，确保刑法的打击和预防功能。

三是可以对刑事和解中可能出现的不平等问题进行消减。可以考虑到，如果加害人确实作了赔偿努力，但是无力赔偿的，可以根据案件实际情况和加害人的具体经济条件，向受害人讲明，向受害人提出多种选择方案，让受害人降低要求，如果受害人固执己见要求赔偿数额超过加害人支付能力，造成刑事和解无效的，可以考虑对加害人从轻处罚，这样使“穷人”也有参与和解的机会。另一方面，我们也应看到，“富人”通过赔偿、道歉等方式得到被害人谅解，其社会危害性已经降低，犯罪所造成的损害已部分得到弥补，作为罪责相适应的体现，司法机关应对其从轻、减轻或免除处罚，这恰恰在实质上体现了法律面前人人平等原则。

四是刑事和解和罪刑法定原则并不矛盾。罪刑法定原则并不排除法官考虑犯罪人事后的悔罪态度和赔偿损失的行为等情节而在法律规定的幅度内自由裁量适当刑罚。行为的刑事处罚取决于其社会危害性的大小。当事人达成和解，被害人损失得到赔偿，犯罪的社会危害影响已经降低，法官据此对加害人从轻、减轻或免除处罚，是刑罚个别化的体现，和司法机关考虑犯罪人事后的悔罪态度和赔偿损失等情节而在法律规定的幅度内自由裁量是一致的，均体现了罪刑法原则。同时笔者主张，刑事和解作为一项刑事司法手段，是一项刑事诉讼活动，而非脱离刑事诉讼程序的一种诉讼外的活动，刑事和解宜在法律中明确定位为犯罪后从轻、减轻或者免除处罚的法定情节。在立案前，当事人可以进行商谈、达成协议，但并不能应此而不进入诉讼程序。法律要对和解后处刑的幅度予以明确规定，司法机关要在法定幅度内定罪量刑。

五是刑事和解是对对抗式诉讼模式的扬弃。作为一种由嫌疑人、被告人与被害人主导进行的协商合作模式，刑事和解和对抗式诉讼模式相比具有明显优势。在这一司法模式中，司法机关对双方和解协议的接受以及对有罪必罚原则的放弃，司法机关以加害方的认罪悔过为前提开始刑事和解进程，不再受制于证明责任、证明标准问题，司法程序更为简便，司法负担大为减轻。且作为一种以非刑事化方式处理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐，双方相互谅解和相互妥协；面对面的交流和倾诉代替了那种“寸土必争”的对抗；一种以互惠双赢为基础的“利益兼得”机制，取代了那种“要么全部，要么没有”的零和博弈。对于中国这样一个有着数千年儒家文化传统，奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条的社会，这种倡导社会和谐和社会关系修复的司法哲学，更容易为一般人所广泛接受。如果对这种案件采取刑事追究的方式，反而导致冲突双方矛盾的更加激化，相互间的仇视和怨恨也会扩大，甚至结为世仇。